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施工单位(承包人)向开发建设单位主张建设工程款优先受偿权问题

*高人民法院公告   《*高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》已于2002年6月11日由*高人民法院审判委员会第1225次会议通过。现予公布,自2002年6月27日起施行。 2002年6月20日   (2002年6月11日*高人民法院审判委员会第1225次会议通过)   法释〔2002〕16号 上海市高级人民法院: 你院沪高法〔2001〕14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究,答复 如下: 一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》 第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先 受偿权不得对抗买受人。 三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 五、本批复*条至第三条自公布之日起施行,第四条自公布之日起六个月后施行。 此复。

阅读(0) 评论(0) 2015-08-15 16:21

临沂建筑工程施工合同纠纷案件审理中应当注意的问题律师

建筑工程施工合同纠纷案件审理中应当注意的九大问题 作者:北京律师_邵亚光 在建筑工程施工合同纠纷中,当事人因工程款结算及支付工程款具体数额而发生的争议,通常是案件的主要争议焦点。一般情况下,确定工程款结算方式及数额的基本依据是双方当事人合同的相关约定,但审判实践中常常会出现合同对此约定不明或约定无效,或者因履行合同的行为导致难以依照合同约定确定工程款数额的情形。这就需要法官依据合同约定并结合案件的实际情况予以认定。 问题一:《*高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的适用 该解释第二十条规定:“当事人约定,发包人收到施工结算文件后在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予以支持。” 从司法解释的内容看,对于一方提交的结算文件的效力非常明确,即承包人提交的结算文件只有在双方有明确约定的条件下才能作为结算依据,产生按单方报价结算的后果。如果双方对此没有明确约定,则单方报价的结算文件不得作为结算依据。我们认为,适用司法解释第二十条的前提应当满足三个条件:(1)要有明确约定。即当事人在合同中明确约定了发包人审核竣工结算期限,且在该期限没有答复视为认可该结算文件的,该约定才对双方当事人具有约束力。因此,发包人收到承包人递交的结算报告,是导致承包人提出结算报告作为结算依据的基本条件;而发包人收到承包人提出的结算报告后,在约定期限内不予答复,是结算报告作为结算依据的必要条件。(2)提交结算文件的方式必须是书面的。递交结算的方式不适用留置送达。如果承包人不能举证证明已向发包人递交了结算报告,则不能产生作为结算依据的法律后果。(3)发包人在收到承包人提交的竣工结算文件后,逾期不予答复。只有在同时满足上述三个条件的情况下,承包人提交的竣工结算文件才可以作为工程款结算的依据。 但在实践中,无论是当事人还是法院,在认定该条的性质和适用中,仍时常发生分歧。导致两级法院对此认定和判决不统一。比如,审理建设工程施工合同纠纷案件过程中,发包人与承包人采用建设部制定的建设工程施工合同格式文本签订了施工合同,内容大多属于通用条款。其中第三十三条第三款规定:“发包人收到竣工结算报告及结算资料后二十八天内无正当理由不支付工程结算价款,从第二十九天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。”在工程竣工验收合格后,承包人向发包人报送了竣工结算文件,而发包人未作任何答复。承包人即以该施工合同通用条款第三十三条第三款为依据,直接请求按照*高人民法院《建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题司法解释》第二十条的规定,判令发包人按照承包人报送的结算金额给付工程款。基于对上述条款的不同理解,有的法院即根据承包人的单方结算做出了相应判决。我们认为,当事人的该项请求不应得到支持。因为从当事人提供的证据分析,该通用条款明确载明的内容是发包方如不按期审核结算文件应承担的违约责任,即为“从第二十九天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息”,并未明确将导致产生“视为认可结算文件的”的法律后果,故不属于司法解释第二十条规定的情形。在此情况下,法院应根据当事人的请求进行必须的释明,告知当事人变更诉讼请求或对涉案工程造价进行审计鉴定。如当事人坚持不予变更诉讼请求的或提起审计鉴定的,可依据证据规则的相关规定判决驳回诉讼请求。 问题二:对合同中已约定按照固定价或包干价结算工程款,一方当事人又请求对工程造价进行鉴定的,一般不应支持 当事人在建筑工程施工合同中约定不同的结算方式,会导致不同的法律后果。如果双方当事人通过合同明确约定按照固定总价承包或固定单价作为结算方式,由此表明双方对建设施工的风险是预知的,也已经考虑到了合同履行过程中可能引起价格变动的种种因素,并清楚签订合同的法律后果,该固定价款在合同约定的风险范围内属于不可调整的价格,作为合同约定的权利义务条款,对双方都具有法律约束力。在合同履行过程中,如没有发生导致合同无效或合同修改、设计变更等足以推翻原约定的情形,就应当尊重当事人意思自治,按照合同约定的结算方式结算工程款。在此情况下,如一方当事人抛开合同约定的包干总价,申请对工程造价进行鉴定的,根据*高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定,不予支持。 问题三:对因工程项目调整或设计变更增减工程量的处理 承包方因项目调整或设计变更增加了工程量,要求增加工程造价的,如果要求调整和变更的项目确已发生,且调整和增加的工程量在原工程总价范围以外,对承包方的请求可分别以下情况进行处理:(1)对工程量的增减应当由双方进行确认。一般情况下可通过双方在履行合同中达成的补充协议、会议纪要、工程对帐单、签单等书面文件予以确认。当事人对此有争议的,应当由其主张的一方承担举证责任。(2)因设计变更引起工程量的增减,增减幅度在合同约定的范围内,按约定结算工程款。在约定幅度以外的,如承包人能够举证证明其提出增加的施工行为得到发包人同意或者认可的,应当作为结算工程款的依据。(3)如果当事人对增加的工程量无异议,只是对增加工程量的价款无法协商一致,法院可参照原合同约定的计价方法和计价标准进行结算。(4)如果增减工程的性质、标准不适用原合同约定的计价方法计算工程款,或者原合同对此约定不明而无法适用的,可以参照签订原工程建设合同时当地建设行政主管部门发布的工程定额标准或工程量计价方法结算工程款。对符合上述情况的,可以通过对工程造价鉴定来确定工程款,由工程造价鉴定机构通过对增减部分工程量的造价进行核定后进行处理。 问题四:正确认定建设单位逾期支付工程款利息的起算时间 利息属于法定孽息,应当自工程欠款发生之日起计算。实践中,由于许多案件难以确定工程欠款发生之日,导致对工程价款利息的计付时间认识不统一,判决标准各异。根据*高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定,施工单位请求建设单位支付工程款并承担逾期支付工程款利息时,如合同对此有约定的,应当尊重当事人的约定,利息从约定应付工程款之日起计付;没有约定或者约定不明的,应当分别以下情况处理:(1)工程实际交付的,逾期支付工程款利息的起算时间为工程实际交付之日。(2)工程没有交付的,为承包人提交竣工结算文件之日。工程竣工后,虽然没有交付,但施工单位已经在工程竣工验收合格后按照合同约定的时间提交了结算文件,而建设单位无正当理由未在约定的时间内予以答复的,即应当认定承包人提交结算报告的时间为工程价款利息的起算时间。在此应当注意以下几点:*、施工单位在约定时间提交竣工结算文件的前提必须基于工程验收合格;第二、施工单位提交的结算报告资料不完整,且又不予以修改、完善的,不能认定施工单位已提交结算报告;第三、施工单位提交结算报告的时间晚于合同约定时间,建设单位批准结算报告的时间应当顺延。(3)工程价款未经结算,工程也未实际交付的,逾期支付工程款利息起算时间从承包人起诉之日起计算。工程价款未经结算,工程也未实际交付的,大多为工程未完工或者完工后未经验收的情形。在此情况下,合同约定的工程价款结算条件尚未成就,无法确定应付工程价款之日。因此,司法解释明确规定以起诉时间作为应付款的时间计算利息。 基于上述分析,在对施工单位主张的利息做出判决时应当把握以下三点:*、施工单位主张逾期支付工程款利息的时间早于建设单位应付之日的,从建设单位应付工程款之次日起开始计算利息;施工单位主张逾期支付工程款的利息时间晚于建设单位应付款之日的,应从施工单位主张之日开始计算。第二、一般情况下,利息支付的时间应于实际付清之日止。即从工程款应付之次日至实际付清之日止,如施工单位仅主张“自工程款应付之次日产生的利息……”而无具体的止于时间,或仅主张“支付拖欠的工程款利息……”而无明确、具体的金额,且在举证期间内亦未变更关于利息计算期限的诉讼请求,为便于当事人诉讼和减少诉累,法官可就此行使释明权,促使和要求当事人在举证期限内明确利息支付时间或金额,告知其是否变更诉讼请求。如经释明后,当事人不予变更的,法院仅对施工单位的请求范围作出实体判决。不能擅自超越或变更当事人诉讼请求。 问题五:对建筑工程质量异议的处理原则 《建设法》第六十条明确规定,建筑工程竣工验收后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。*高法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以质量不符合约定主张权利的,不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。” 审判实践中,法院对于当事人提出的工程质量异议应当进行审查,并根据不同情况做出认定和处理:(1)工程未竣工验收,发包方擅自接收、使用后,又以工程存在各种质量问题提出质量异议或作为不予支付工程款的抗辩理由。根据司法解释第十三条的规定,在发包人未经组织验收、即擅自接收、先行使用未经竣工验收建筑工程的,可以认定发包人已放弃了质量抗辩,并以其使用行为表明工程质量符合合同约定,在此情况下,承包方只在合理期限内对工程结构、基础工程的质量问题承担责任,其他质量问题则由发包人自己负责。故在排除了当事人有特殊约定的情况下,承包人在合理期限内,只对基础工程和主体结构的质量问题承担责任。(2)工程未组织验收,发包人也未提前使用的,在承包人请求支付工程款时,发包人提出工程质量异议。其此时的质量异议属于正常的抗辩,法院对此必须审理。由于工程质量是否符合约定或法定,属于专业认定的范围,在此情况下,法院应当要求主张一方申请鉴定。如发包人虽提出异议但拒绝质量鉴定的,法院应尽释明的义务,如经释明发包人仍拒绝提出申请的,可以发包人放弃质量抗辩为由支持承包人要求付款的诉讼请求或驳回发包人的诉讼请求。 对于司法解释第十三条的“合理期限”,可按建设部颁布的《建设工程质量管理条例》第四十条对*低保修期限的规定进行认定。如:在正常使用条件下,建设工程的*低保修期限为:基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;墙面防水工程、有关防水要求的卫生间、房屋和外墙壁面的防渗漏,为5年;供热与供冷系统,为2个月采暖期、供冷期;电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。其他项目的保修期由发包方与承包方约定。应当注意的是,建设工程的保修期,自工程验收合格之日起计算。 问题六:建设工程造价审计鉴定中应当注意的问题 建设工程施工合同纠纷中,往往存在当事人对工程价款没有约定或者约定不明的情况。工程竣工后,当事人双方就涉及工程质量、工程量、工期延误以及工程造价等不能达成结算协议,导致法院判决无据的情形,在此情况下,应当允许当事人自行协商选择鉴定机构。在当事人协商不成的情况下,法院可以依职权委托具备鉴定资质的鉴定机构予以审计鉴定,并据此判决。在具体操作中应当注意以下几点:(1)根据《证据规则》的规定,申请鉴定属于当事人举证责任的范畴,适用举证责任的一般规则,并由承担举证责任的当事人提出申请。一般在当事人申请的情况下法院才能启动鉴定程序,而不轻易依职权启动。对于双方当事人均不提出鉴定申请,但又非经鉴定才能使案件得到处理的,法院可根据“谁主张,谁举证”的原则,通过向当事人释明或根据举证责任分配原则确定是否由一方或双方共同提出。如经释明或举证责任分配后,当事人仍坚持或拒绝提起,可以证据不足不予支持。(2)重新提起鉴定程序应慎之又慎。只有在鉴定机构不具备鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定结论依据明显不足或者经质证不能作为证据使用的情况下,才准许当事人申请重新鉴定。(3)当事人对审计鉴定结论提出异议,应当由鉴定人员出庭接受质询,对其鉴定使用的方法和标准做出说明,并就当事人提出的异议和鉴定报告中涉及的专业性术语进行必要的解释。如鉴定机构认为鉴定结论可能存在部分错误的,应当允许鉴定机构对此予以补正。(4)鉴定结果不完整、不确定,或鉴定报告遗漏鉴定事项的,法院应当通知鉴定机构进行补充鉴定。(5)对于在一审诉讼中已委托鉴定的,如果鉴定机构或者鉴定人员具有相应资格,鉴定程序合法,且经过一审庭审质证,当事人无正当理由在二审中请求重新鉴定的,原则上不予支持。总之,在启动鉴定程序时,应当把握以下原则:如建设工程款的造价或数额不需通过审计、鉴定即可以确定的,一般不作鉴定;能不全部鉴定的,则不进行全部鉴定;必须通过鉴定才能确定工程价款的,也要尽量减少鉴定次数,以尽量缩短办案周期,降低诉讼成本。 问题七:准确认定和把握“黑白合同”及备案合同的效力 根据*高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算根据。”在此,备案的中标合同即“白合同”。当事人另行订立的与备案合同有实质性不同内容的合同为“黑合同”。对“黑白合同”除了对其是否备案的客观事实进行判断外,根据《招投标法》及相关司法解释规定精神,对“黑白合同”实质性内容不同的判断主要是根据合同中影响或者决定当事人基本权利义务的条款来判断。一般是指合同约定的工程价款、工程量、工程质量和工程期限。由于该部分内容对当事人之间的利益影响*大,同时还涉及固定招标人和中标人的基本权利义务,因此,对涉及上述方面内容的变更均可认为是合同实质性内容的变更,即应为“黑合同”。 (一)依照《招投标法》及《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定的精神,准确把握“黑白合同”的认定标准,依法维护中标合同的实质性内容。在认定“黑白合同”与备案合同的效力时,应分别情形予以认定处理:(1)对按照规定属于强制招标范围内的招投标项目,往往系国家投资、融资项目,因事关社会公共利益和公共安全,其备案是国家对该部分民事活动进行干预和监督的有效手段,因此,对必须招投标的项目,应依据备案的中标合同进行结算;(2)对于工程项目并非强制招投标范围,但建设单位根据当地行政主管部门要求或者自愿进行招投标并根据其结果签订施工合同、将合同进行备案。根据《招投标法》第二条“在中华人民共和国境内进行招投标活动,必须遵守本法”的规定,从维护招投标市场的规范以及对市场竞争秩序维护的角度出发,只要是根据招投标法进行的招投标并因此签订的合同都应受该法的约束,对备案合同之外另行签订的合同应认定为“黑合同”;(3)对既非强制招投标项目,当事人也未经过招投标程序,但双方根据当地建设行政主管部门的规定,将施工合同备案之后,当事人在备案合同之外又另行签订了与备案合同实质性内容不同的合同且未经备案。对于此类合同的认定应以该合同是否违反法律禁止性规定,是否体现当事人的真实意思表示进行判断。由于备案合同之外签订的合同不违反法律禁止性规定,且体现了当事人真实意思表示,应当作为双方的结算依据。 (二)根据*高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》精神,在涉及“黑合同”的认定时还应把握以下四点:一是施工合同的特性决定了所有施工合同都需要细化和变更后才能履行,通过招投标形式签订的施工合同也不例外,不能理解为通过招投标签订的合同,在签订后就不能再进行补充、修订、细化,一签到底。对于在中标合同签订后,当事人经过协商在工程价款、工程质量和工程期限三个方面以外对合同内容或条款进行修改、变更的行为,因不会涉及双方利益的重大调整,不会对合同的性质产生影响,也就不会涉及“黑白合同”的认定和处理。二是目前对“实质性内容”的认定不宜过严。如果合同实质性内容的变化有利于工程质量,该变更符合权利与义务相一致的原则,并不存在影响其他未中标单位的利益,也可认定该合同系对中标合同的补充,而不宜一概否定未备案合同的效力。总之,从宽把握“实质性内容”的底线和幅度不能与法律规定、国家标准、行业规范相悖。 (三)在存在着多份无效“黑合同”的情况下,工程验收合格如何确定工程价款的结算标准,各级法院的做法不尽相同。有的法院是根据个案情况对两份以上的“黑合同”存在的差价,依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定适当予以收缴;有的根据当事人导致合同无效的过错,分配两份合同以上的差价;有的是按照当事人对工程建设质量、无效合同过错、平衡当事人利益、与市场平均造价是否相符等综合因素决定两份以上的“黑合同”之间差价的分配。*高法院对此也没有作出统一规定。但从其相继公布的一些案例来看,总体上要求法院在处理此类案件时确定的裁判方案和思路应当符合《合同法》规定的无效合同过错责任原则、公平原则和诚实信用原则等法律精神予以处理。 问题八:关于工程款的诉讼时效 承包人起诉请求发包人支付工程款,发包人以承包人主张权利已超过诉讼时效为由抗辩的,要注意保护承包人的合法权益。对于双方未就工程款决算达成一致,或者工程款数额不确定,或者承包人提出结算书后发包人不及时审核和签字,由于发包人的付款义务在此时尚不确定,发包人以超过诉讼时效为由拒付工程款的,不予支持。 问题九:关于合同条款的解释中应当注意的问题 (1)关于合同通用条款与专用条款之间关系的认定。在审理涉及房地产纠纷案件中,有关建筑工程施工合同通用条款部分基本采用建设部统一制定的格式合同,在此基础上,双方当事人再以补充协议或合同附件的形式,对涉及合同中一些具体条款重新作出特别约定或完善,即我们通常所称“专用条款”部分。在具体案件中,对涉及到就同一事项或内容通用条款中没有约定,而专用条款中有明确约定;或在通用条款中有明确约定,而在专用条款中又没有约定的情况下,对合同条款的解释和认定一般不会发生歧义,但当专用条款和通用条款就同一事项作出的约定内容不一致、不明确或产生歧义时,如果当事人明确约定有履行顺序的,应当以当事人约定为准。如未约定有履行顺序,就需要法官对此作出解释和认定。一般而论,只要不存在约定内容明显不公或其他可能导致约定无效的情况,应当以专用条款约定内容为准。 (2)填充式条款不能作为格式条款认定。《合同法》第三十九条第二款规定:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并且在订立合同时未与当事人协商的条款。”格式条款须同时满足三个条件:即为重复使用之目的;一方预先拟定;未经与相对方协商。通常情况下,这些条款内容一般具有固定的形式,且不允许合同相对方重新选择或修改。如建设工程施工合同的专用条款部分等。但在审判实践中,特别是在商品房预售合同纠纷中,其合同文本往往也是开发商为反复使用而预先拟定的制式合同,但涉及合同的具体内容如房屋面积、公摊面积、房屋位置及房屋价款等则须由双方协商一致或选择后才能确定。此类合同应为同时含有格式条款与个别须经商议的填充式条款的合同。其中,格式条款应受合同法第四十一条规制,而填充式条款因不符合格式条款的有关规定,则受合同法一般规定制约,不能适用合同法第四十一条对其进行解释。 (3)当事人就同一法律关系或其中的同一事项多次达成协议,在当事人未约定协议内容相冲突时如何解决,且事后又不能对此协商一致时,一般应当推定当事人后签订的协议已变更原来的协议;但如果后签订的协议仅部分变更原协议内容的,变更部分以后签订的协议为准,未变更部分仍应以原协议为准。

阅读(2101) 评论(0) 2015-03-02 16:00

建筑工程中垫资及工期延误的法律风险及防范临沂房地产建筑律师

建筑工程中垫资及工期延误的法律风险及防范   案例: 某建筑公司承接了某业主的住宅小区建设工程,合同签订时,承包方并没有仔细审阅相关施工图,为了少交保证金,合同约定暂定为2000万元,该合同约定的暂定价实际上远远少与实际造价。合同约定的付款方式为垫资至主体结构封顶,主体结构封顶后三个月内付垫资款的85%,在竣工验收且完成竣工结算后付至95%,合同约定的工期为2004年4月30日开工,2005年12月31日竣工。合同约定每延期竣工一天,建筑公司需向业主支付5万元违约金,该工程通过竣工验收的时间为2006年11月10日,但涉案工程于2006年4月时,购房小业主已陆续入住,房产已基本销售完毕。双方与2007年1月完成竣工结算,结算的工程总造价是人民币3600万元。结算完成时业主尚欠建筑公司500万元工程款,业主随即向法院起诉,要求建筑公司承担逾期竣工的违约金1550万元。建筑公司提出反诉,要求业主支付工程款本金及利息约700万元,支付停工窝工损失约600万元,本诉和反诉加起来的争议金额超过了合同约定价款。   问题一:本案的工程竣工日期以何为准。   一般而言,竣工验收合格的日期为工程竣工,但是,本案开发商业主在工程竣工验收合格前,已经将房屋交付购房小业主使用,这种行为应该视为发包人擅自使用。按照《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条:建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案的竣工日期应以开发商业主擅自使用建设工程的日期。因此,建筑公司逾期竣工的逾期时间应该计算至该日期为止,而不是实际竣工验收合格的日期。   问题二:合同约定的每日5万元违约金是否过高,可否调整,调整到什么程度。   合同法*百一十四条:约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。(但是,该规定对于具体如何认定违约金是否高于实际损失,以及到底减少到什么程度,没有明确规定,造成实际操作困难。)   《合同法解释二》第二十九条:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法*百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。   因此,在本案中,建筑公司可以向法院提出要求适当减少每日5万元违约金的请求。   调整到什么程度,即实际损失的标准如何确定?这实际上是一个举证的问题,如开发商逾期交付房屋的违约金已经结算完毕,则该违约金则可以作为实际损失一个参照标准。   问题三:开发商业主可否对本案的建设工程提出质量不符合合同约定的权利主张。   本案开发商业主在建设工程验收合格之前就擅自交付房产供购房户小业主使用。按照《建筑法》第六十一条:建筑工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。《合同法》第二百八十一条、《建设工程质量管理条例》第二十六条等法律也有相应的规定。如果擅自使用,除地基基础工程和主体结构外,对于建设工程的质量问题,应该由开发商自行承担。《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条:建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因此,本案开发商业主如果对建设工程地基基础工程和主体结构之外的工程质量问题提出权利主张,其主张不一定能得到法院支持。   问题四:欠付工程款的利息有无依据问题。   这里主要要分析两个部分的内容,即垫资部分、拖欠工程款部分。   对于垫资部分:我国对垫资问题认识现在已经比较明确,只要没有故意规避法律,如果以垫资的名义进行企业借贷,通常认定建筑行业中的垫资行为是有效的,但是对于利息是否应该得到支持。应该根据《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条:当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。因此,本案法院是否支持垫付工程款的利息,主要是依据合同对利息本身有无明确规定,如果没有规定,则不会得到支持。   对于拖欠工程款部分:《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。   问题五:本案建筑公司对在建工程是否有留置权的问题。   根据我国《合同法》第286条:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《*高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》对该留置权作了比较系统的规定,该批复认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但是,如果消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 同时,该批复规定,建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。   因此,虽然法律规定的留置权甚至高于在建工程的抵押权,但是,本案建筑公司不再享有留置权,因为本案在开发商业主拒付工程款及竣工验收前,建筑工程已经由购房户小业主占有使用,及建筑公司已经丧失了对建筑工程的占有,其留置权已经消灭。而且,即使其仍有留置权,按照*高人民法院的上述批复,该留置权也不一定能够对抗房屋买受人。因此,这也是在本案中造成对建筑公司不利的因素。

阅读(1826) 评论(1) 2015-03-02 15:46

临沂市国有土地上房屋征收与补偿标准

为进一步规范我市国有土地上房屋征收与补偿工作,切实维护被征收人的合法权益,保障城市建设顺利进行,根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》和有关规定,结合我市实际,作出以下暂行规定: 一、国有土地上房屋征收的范围和条件 (一)在本市行政区域内国有土地上,为了公共利益的需要,征收单位、个人房屋的,适用本暂行规定。 (二)公共利益的范畴为: 1、国防和外交的需要; 2、由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要; 3、由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要; 4、由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要; 5、由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要; 6、法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。 (三)确需征收房屋的,应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建,应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。 (四)符合各项规划并列入年度征收改造计划的,项目实施前,由房屋征收部门书面通知暂停办理房屋的新建、扩建、改建、转让、抵押、租赁、析产、改变房屋用途等事项和暂停期限。 (五)作出房屋征收决定前,征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。 (六)市、县级人民政府作出房屋征收决定前,应当开展社会稳定风险评估。 一次性连片征收涉及300户以上或建筑面积3万㎡以上的,须经县(区)人民政府常务会议研究决定。涉及户数较少但情况特殊的,也需经同级人民政府常务会议研究决定。 二、明确房屋征收实施的主体,建立健全房屋征收机构 (一)市、县(区)人民政府为房屋征收的主体。临沂市人民政府负责全市房屋征收与补偿工作,各县(区)人民政府负责辖区内的房屋征收与补偿工作。 (二)市区的房屋征收项目,按照属地管理的原则,由所在区人民政府发布征收决定。各县(区)人民政府在发布征收决定前,应将征收决定的相关资料报市级房屋征收部门备案。 (三)临沂市房产和住房保障局为市级房屋征收部门,指导各县、区的房屋征收与补偿工作;按照行政区划,实行属地管理,各县(区)人民政府确定的房屋征收部门,负责组织实施辖区内的房屋征收与补偿工作。征收部门的职责是:负责年度房屋征收计划的编制,征收补偿方案的报批,参与搞好社会稳定风险评估和未确权房屋的认定,做好被征收人优先纳入住房保障的相关工作。 (四)市、县(区)房屋征收补偿办公室为房屋征收实施单位,接受征收部门的委托承担房屋征收与补偿的具体工作。市房屋征收补偿办公室承担市级单位房屋征收与补偿的具体工作,县(区)房屋征收补偿办公室承担县(区)直以下单位房屋征收与补偿工作。征收部门对征收实施单位行为负责监督,并承担法律责任。征收实施单位的职责是:负责会同有关部门开展前期调查摸底,参与拟定补偿方案,宣传解释政策,组织签订协议,组织旧房拆除等具体工作。 三、严格房屋征收实施程序 坚持公开、公平、公正的原则,实行信息公开。基础数据、实施机构、评估机构、补偿安置情况要公示。 项目实施前,由政府拨付前期费用,标准为项目预评估值的2%左右。前期费用专款专用,专项用于房屋征收工作,财政、审计部门要对资金使用跟踪监督,将来纳入征收成本。旧房拆除实行企业化管理,市场化运作,残值主要用于旧房搬迁、验收、看护、拆除及垃圾清运等工作。 房屋征收按以下程序进行: 1、由征收、财政、审计、评估等机构组成联合调查组,对征收范围内的房屋调查摸底。 2、由规划、建设、房产、国土、城管、财政、审计等部门组成认定组,对未确权房屋进行合法性认定。 3、由征收部门拟定征收补偿方案,报同级人民政府。政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予公布,征求公众意见。征求意见期限不少于30天。 4、市、县(区)人民政府要根据征收范围的具体情况,按要求认真搞好社会稳定风险评估,并形成评估报告。社会稳定风险较高的暂缓征收。 5、补偿安置方案在修改完善的基础上,由征收部门报同级人民政府研究。因旧城区改建,多数被征收人不同意的,政府要组织召开听证会,就项目的可行性举行听证。 6、县(区)人民政府发布征收决定,同时公布征收补偿安置方案,告知被征收人行政复议和行政诉讼的权利。 7、房地产价格评估机构由被征收房屋所在单位、街道、居委会组织被征收人协商选择。15日内协商不成的,可以通过投票、抽签、摇号等形式,按体现大多数被征收人意愿或者随机选定的方式确定。评估结果现场公示,公示期不少于7天。 8、由征收部门与被征收人签订房屋征收补偿安置协议。 9、房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的,由作出征收决定的县(区)人民政府按照补偿方案作出补偿决定,被征收人对补偿决定不服的,可以依法申请行政复议,也可依法提起行政诉讼。不申请复议或不提起诉讼的,由县(区)人民政府依法申请人民法院强制执行。 10、征收实施单位组织旧房拆除。 市区房屋征收由市、区两级相应部门组成联合工作组进行调查摸底、成本核算和未确权房屋合法性认定。 纪检监察机关和房屋征收部门要加强对房屋征收活动的监管,对发现的违法、违规征收行为及群众的投诉要及时查处,同时公布监督电话。 四、合理确定补偿安置标准 市区范围内和各县的补偿安置政策,同等区位和情况的要基本一致。市区和各县实施的项目,都要按照征收条例的规定合理制定各片区的征收补偿安置方案。市区特殊情况确需调整的,由所在区人民政府报市人民政府研究批准后实施。 (一)征收补偿的方式可以实行货币补偿,也可以实行产权调换,被征收人有权选择补偿方式。 货币补偿的,由按规定程序选定的评估机构进行市场评估,货币补偿的标准不低于被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收人只有一套住房,且被征收房屋建筑面积不足45㎡的,按45㎡给予补偿,但不得再享受购买经济适用房或租住廉租房的住房保障政策。 产权调换的,对应合法产权面积予以还建。被征收人与征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价,安置房屋的产权归被征收人所有。被征收人只有一套住房,且被征收房屋建筑面积不足45㎡的,选择多层住宅的,按45㎡进行安置;选择高层住宅的,按47㎡进行安置。 但下列情形除外: 1、党政机关、企事业单位的房屋采取房、地分补的办法,补偿价格由相应的评估机构评估确定。 2、征收国有直管或单位自管公有住房,对房屋居住人或承租人,征收人应帮助其解决居住问题,符合住房保障条件的,优先提供公租房或廉租房。 3、被征收房屋的所有权人死亡,继承人之间就征收补偿达不成一致或者继承人未明确的,征收人对房屋居住人妥善安置后,做好证据保全,提供财产担保,依法先予拆除。 (二)征收补偿包括: 1、被征收房屋价值的补偿。根据被征收房屋的区位、用途、权属性质、新旧程度、建筑结构等评估确定。 2、被征收房屋装饰装修的补偿。各项目可根据实际制定操作办法。一般由征收当事人协商确定,也可确定一个基本补偿标准,协商不成或不认可基本补偿标准的,可以委托房地产价格评估机构通过评估确定。 3、依法以宅基地方式获得的院落补偿。按房屋建筑的容积率计算,容积率1.0(含)以上的,不予补偿;不足1.0的,宅基地面积减去应补偿建筑面积部分,按基准地价给予货币补偿。 4、因征收非住宅房屋造成的停产停业损失的补偿。整体被征收的单位,对职工一次性发放3个月的停产停业补助费,补助标准按劳动部门公布的上年度*低工资标准计算。补助人数按缴纳职工养老保险费的人数确定。职工养老保险已缴纳一年以上(含1年)的,按正常标准发放;已缴纳半年以上(含半年)1年以下的,按标准的50%发放;缴纳不足半年和未缴纳养老保险的不发放停业补助。事实已停业、停产的,不发放从业人员停业补助。特殊情况的,由政府相关部门研究确定。 机器设备、物资等搬迁费用,按合法建筑面积计算,补助标准为8元/㎡。特殊设备的搬迁费用,由评估机构评估确定。 停产停业损失补偿。因征收造成停产、停业的,一次性发放3个月的停产、停业损失。按合法建筑面积计算,标准暂定为100元/㎡/月。国家和省里出台明确规定后,按国家和省里规定的标准执行。 5、未确权房屋的补偿。由产权认定组进行合法性认定。1990年《规划法》出台以前建设的,按合法产权补偿。各项目可根据实际情况制定具体的认定办法。 6、有工商登记和纳税记录的“住改非”房屋的补偿标准。在住宅补偿标准的基础上,适当提高补偿标准,*高不超过40%。 (三)合理确定奖励补助标准 1、对在规定的奖励期限内签订补偿协议并腾空房屋的,给予被征收人奖励。市区奖励期限为15天,各项目可根据情况制定具体的奖励操作办法,*高奖励不超过每户2万元。 2、高层安置优惠。原则上安置房屋套内面积不低于被征收房屋的套内面积,满足原套内面积所增加的公摊面积按建安成本价计算,再增加的建筑面积按市场价计算;套内面积不足部分按货币补偿价格找回差价。 3、搬迁补助费。市区按每户600元执行。 4、临时安置补助费。按被征收房屋同地段月平均租金水平确定。多层安置房过渡期为18个月,高层安置房过渡期为30个月。超过过渡期的,增加一倍的临时安置补助费。临时安置补助费按月发放,不足一个月的,按一个月计发。 5、高层物业管理费补助。各项目根据实际情况制定具体的物业管理费补助标准。物业管理补助费列入征收成本,也可配建一定比例的营业用房,营业用房的收入用于高层物业管理费补助。 五、加强领导,协调配合,确保征收工作健康有序进行 各级人民政府成立房屋征收与补偿工作领导小组,负责本辖区房屋征收与补偿工作的总体规划、综合协调、整体推进。 各级各部门要按照《征收条例》的规定和职责分工,互相配合,保障房屋征收与补偿工作顺利进行。发展改革部门负责房屋征收项目的立项,配合房屋征收部门做好年度房屋征收计划的编制工作,并按规定将保障性安居工程建设、旧城区改建项目纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划;财政部门会同国土部门负责组织房屋征收补偿成本的确认和房屋征收与补偿资金的筹集工作,配合房屋征收部门做好房屋征收与补偿资金的监管和使用工作;审计部门应当加强对征收补偿费用管理和使用情况的监督,并公布审计结果;规划部门负责将征收改造项目列入城乡规划和专项规划,做好还建房屋的规划定位和户型设计,牵头搞好未确权房屋的认定;国土部门负责将征收改造项目列入土地利用总体规划,负责房屋征收后土地使用权收回相关手续的办理工作,负责征收土地的处置工作,负责会同财政部门组织房屋征收补偿成本的确认和房屋征收与补偿资金的筹集工作;建设部门负责征收安置房和配套公共服务设施的质量监督工作;信访部门牵头搞好社会稳定风险评估;监察机关要加强对房屋征收与补偿工作的监察;法制、城管、工商、税务、民政、公安等部门要按照各自的职责,配合做好房屋征收的相关工作。被征收人所在单位、街道办事处(乡、镇政府)、村居负责做好本辖区居民的宣传引导工作,是群众思想工作的*责任人。 本规定自发布之日起执行,原有规定与本规定不一致的,按本规定执行。

阅读(1905) 评论(0) 2014-06-27 09:08

临沂催要建筑工程款律师15853855056

每个施工企业在工程款清欠过程中,都会遇到很多法律问题,能否把握工程款清欠工作中的这些法律问题特别是法律热点与难点问题,将直接影响工程款清欠的效果。笔者结合亲自办理的工程款诉讼纠纷案例,将施工企业工程款清欠的法律热点与难点问题归纳如下,以供广大建筑施工企业参考。

阅读(1806) 评论(0) 2014-06-27 09:02

临沂律师建筑工程承包合同纠纷案件法律适用问题研究 15853855056

建筑工程承包合同纠纷案件法律适用问题研究 房地产对社会发展的作用大、分量重,它关系到老百姓安居乐业、城市形象和投资环境,对社会稳定意义深远。随着建筑业和房地产市场的飞速发展,房地产开发建设中操作不规范的问题不断暴露,一些违法违规现象时有发生,建筑工程承包合同纠纷案件呈逐年递增态势。垫资承包、超资质等级承包、降低工程质量标准、拖欠工程款等问题时有发生,这些问题应当引起重视。由于建筑工程承包合同争议内容和案件事实错综复杂,涉及法律适用的新情况和新问题较多,审判实践中因司法理念和对法律精神的理解差异,处理难度增大,各地法院在审判中的司法标准不统一。人民法院作为审判机关必须与时俱进,未雨绸缪,认真搞好这类案件法律适用问题的调研,以充分发挥审判职能作用,维护弱势群体的合法权益,促进房地产市场的持续快速健康发展。   一、如何正确确定建筑合同案件的诉讼主体   建筑工程承包合同是建设单位为发包方,施工企业为承包方,依据基本建设程序,为完成特定建筑安装工程,协商订立的明确双方权利义务关系的协议。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。   (一)建筑工程承包合同的主体资格问题   发包方的主体资格:具有独立财产,能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方,包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等。   承包方的主体资格:一是必须具备企业法人资格;二是必须具有履行合同的能力,即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。依据2001年7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条的规定,建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质,经审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第五条规定,建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业,可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工,也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业,可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工,也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业,可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。第十六条规定,任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》;不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。   (二)如何正确确定诉讼主体   1、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同,产生纠纷后,应以该建设单位为诉讼主体,起诉或应诉。   2、建筑施工企业的分支机构(分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等)签订的建筑承包合同,产生纠纷后,一般以该分支机构作为诉讼主体,如该分支机构不具有独立的财产,则应追加该建筑企业为共同诉讼人。   3、借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同,涉诉后,由借用人和出借人为共同诉讼人,起诉或应诉。   4、共同承包或联合承包的建筑工程项目,产生纠纷后,应以共同承包人为共同诉讼人,起诉或应诉;如共同承包人组成联营体,且具备法人资格的,则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的,其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的,其他合作建设方应列为共同原、被告。   5、实行总分包办法的建筑工程,因分包工程产生纠纷后,总承包人和分包人应作为共同诉讼人,起诉或应诉;如果分包人起诉总承包人,则以分包合同主体作诉讼主体,是否列建设单位为第三人,视具体案情而定。   6、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同,产生纠纷后,一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。   7、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同,一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人,起诉或应诉。(*高法院《民诉法意见》第43条规定:“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”)施工人挂靠其他建筑施工企业,并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同,而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的,施工人可作为原告起诉,不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。   8、因转包产生的合同纠纷,如发包人起诉,应列转包人和被转包人作为共同被告;如因转包合同产生纠纷,以转包人和被转包人为诉讼主体,建设单位列为第三人;多层次转包的,除诉讼当事人外,应将其它各方列为第三人。   9、以筹建或临时机构的名义发包工程,涉讼后,如果该单位已经合法批准成立,应由其作为诉讼主体起诉或应诉;如该单位仅是临时性的机构,尚未办理正式审批手续的,或该临时机构被撤销的,由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉。   10、实行承包经营的施工企业,产生纠纷后,如果该企业是法人组织,则由该企业为诉讼主体,起诉或应诉;如果该企业不是法人组织,则列发包人和承包企业为共同当事人,参加诉讼。   11、因拖欠工程款引起的纠纷,承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人起诉承包人的,可不将发包人列为案件的当事人;承包人提出将发包人列为第三人,并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的,可将发包人列为第三人,当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任;如转包经发包人同意,即属合同转让,应直接列发包人为被告。   12、因工程质量引起的纠纷,发包人只起诉承包人,在审理中查明有转包的,应追加实际施工人为被告,实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。   二、如何确认建筑施工合同的效力   (一)确认合同效力的一般原则   1、订立合同应当遵循的基本原则   根据《民法通则》、《合同法》的规定:平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则是从事民事活动、订立合同的基本原则。建筑施工合同作为民事合同的一种概莫能外,亦应遵循以上基本原则。但在民事审判实践中需注意的是不能按一般合同效力的认定标准来认定建筑施工合同的效力,应考虑这类合同的特殊性。对一些地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件,不能作为认定合同效力的依据,但建设部《建筑企业资质管理规定》是例外,该规定是强制性的,应按照规定确定施工人的资质。   2、确认合同效力的一般原则   根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定,一般从以下四个方面予以审查:   (1)审查合同主体是否合格;   (2)审查合同内容是否合法;   (3)审查当事人的意思表示是否真实;   (4)审查合同是否履行了法定的审批手续。   同所有的合同一样,意思表示不真实将导致建筑工程承包合同的无效、部分无效或可申请撤销。   (二)建筑工程承包合同效力的确认   1、审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格   发包方的资格审查:法人、依法成立的其他组织、个体工商户、农村承包经营户、公民、个人合伙、联营体均可对外发包工程;主要审查以上主体是否具备发包条件:(1)发包人发包的工程是否立项;是否取得施工许可证或开工报告(一般民用建筑除外);(2)发包人是否属于招标人;(3)发包人是否取得建设工程规划许可证。   几种特殊主体对外发包工程的合同效力:   (1)建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力。   有两种情况:①以法人名义签订合同,法人明知而不反对的,若无其他违法情节,可认定合同有效;内部机构既无事先*又无事后追认的,合同以主体不合格归于无效。②以内部机构名义签订合同,法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的,可认定合同有效;其他情况(法人不知道、反对、不准备履行)认定合同无效;当事人对合同效力不提异议的,可按有效合同处理。   (2)临时机构对外发包工程的合同效力。   审查临时机构是否是行政机关正式行文成立,有一定的机构、办公地点、职责的组织,并在*的范围内签订合同,具备以上条件并符合其他条件的,认定合同有效。   (3)筹建单位对外发包工程的合同效力。   审查筹建单位是否依法经过核准登记,依法登记的,认定其对外发包有效,未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。   承包方的资格审查:主要审查承包人有无企业法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书(允许低于资质等级承揽工程)、是否办理了施工许可证。施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查,施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检,施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工许可手续,行政管理规定不影响民事主体的民事权利能力,未办跨省施工许可手续的不影响合同有效。   几种特殊主体承包工程的合同效力:   (1)施工单位无证、无照承包工程,所签订的合同无效(一般农建工程除外)。   (2)施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程,所签订的合同无效。   (3)施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。   (4)无资质的建筑队挂靠建筑公司,成为建筑公司的一个工区对外承包工程,有两种情况:①以挂靠单位的名义签订合同的,合同无效;②以被挂靠单位的名义签订合同,有两种情况:A:建筑公司承包工程,将工程交给建筑队施工,所签订的合同有效。B:建筑队自己承包工程,以建筑公司的名义签订合同,合同无效。   (5)建筑公司的分支机构对外承包工程,所签订的合同无效。   (6)个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑,符合有关规定的,认定有效。   (7)两个施工单位联合共同承包工程的,应按资质等级低的单位的业务许可范围承包,否则合同无效。   2、审查合同内容是否符合法律规定和产业政策以及是否违反国家利益和社会公共利益   合同内容作为审查合同效力的一个方面,实践中因合同内容导致合同无效的较少。   (1)审查合同规定的工程项目是否符合政府批文,不符合的无效;(2)审查合同规定的项目是否符合国家产业政策,不符合的无效;(3)合同内容约定带、垫资施工条款可导致合同的部分无效或无效(对带、垫资施工的效力问题下文还要详述);(4)合同主要条款不完善或欠缺,合同双方又不能补正的,合同不成立,合同不成立的不涉及合同效力;(5)合同内容违反地方性、专门性规定的合同效力确认,应具体审查地方性、专门性规定的效力,主要看该地方性、专门性规定是否与法律法规的禁止性或义务性规定相一致,一致的合同无效,否则,不影响合同的效力。   3、审查合同当事人的意思表示是否真实。意思表示不真实的是无效民事行为或是可变更可撤销的效力待定行为。   4、审查合同是否经过了必要的程序。如依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定,在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。这些项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。对依法应当招标而未招标的合同无效。需注意的是同一建筑工程签订有两份以上的合同,如其中一份是通过招标投标方式签订的,其他合同也应视为有效,如设计变更合同、施工变动合同、附加协议等。又如国务院1988年9月26日《楼堂馆所建设管理暂行条例》规定:建设总投资2亿元以上的项目,由国家计委提出审查意见报经国务院审批;楼堂馆所项目实行“先审计,后建设”的原则。1990年1月5日城乡建设与环境保护部城建字(1990)4号文“签订建筑安装工程承包合同必须遵守国家的法律、法规,必须符合国家规定和计划的要求。签订计划外工程项目建设承包合同无效。”   5、审查总分包是否合法。应对合法总分包、非法分包、倒卖合同、合同转让与转包作出正确的界定   合法总分包的条件:   (1)总包合法;(2)分包单位具备与分包工程相适应的资质等级;(3)对外分包须有合同约定或经过发包人(建设单位)许可;(4)对于施工总分包的,建筑工程的主体结构必须由总承包单位来完成;(5)分包单位不得将工程再分包(分包人再次分包就变成了变相转包)。   转包行为是指在工程建设中,承包单位不履行承包合同规定的职责,将所承包的工程一并转包给其他单位,对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包合同一律认定无效。在审判实践中要注意区分合同转包、倒卖合同与合同转让的界限。   倒卖合同主要是承包人无履约能力,高价转卖。与转包的区别主要是当事人的主观恶意程度。倒卖合同当事人主观上有牟取暴利目的,转包除获取一定利益外不存在牟取暴利问题;转包的合同价款一般等于或低于合同价款,倒卖的合同价款一般高于合同价款;倒卖主观恶性较大,承揽民事责任后还可予以一定的刑事处罚。   合同权利义务的转让是允许的,《中华人民共和国合同法》第八十八条规定:“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”该条是关于是合同概括转让的规定。合同当事人将合同中的权利和义务一并转让给第三人的,称为合同转让,理论上称为合同的概括转让。合同转让是合同当事人的彻底变更,原有当事人退出合同关系,新的第三人进入合同关系之中。在计划经济时期不允许转让合同以牟利,因此转让合同被视为倒卖行为,受到法律的禁止。但在社会主义市场经济中,合同转让成为市场经济运行中的重要现象,当事人不仅会因获取利润的需要转让合同,而且会因经济因素以外的其他需要转让合同,合同转让不再受到法律的禁止。值得注意的是,单独转让合同权利不需要对方当事人的同意,但转让合同义务应以对方当事人的同意为要件,仅对转让合同中的义务取得对方当事人的同意,并不能发生整体转让合同的效果。依该条的规定,合同转让为一单独的法律行为,不能分解为转让合同权利加转让合同义务,应以全面取得对方当事人的同意为前提要件。合同的权利义务一并转移,包括法定和约定两种情形。约定的概括转让涉及合同权利与合同义务两方面转让,因而应分别适用合同权利转让及合同义务转移的规定。如对前者,仅需通知债务人即可;对后者则需经合同债权人同意。另需注意的是约定的概括转让适用的前提是合同为双务合同。《合同法》第九十条规定了法定合同概括继受。据该条规定,当事人合并的,合并后的法人或组织就完全继受了前当事人的合同权利。这种情况属于当事人主体的聚合。当事人分立,则属于当事人主体的分化,原则上合同当事人的分立不影响合同权利义务,分立后的各方当事人具有连带债权债务人的地位,共享权利,共担义务。债权人可针对一当事人或针对各当事人之全体主张权利,其主张受法律的支持和保护。例外的是,债权人与债务人如就债务的分担达成一致意见,分立后的各当事人则可摆脱连带债务人的地位,按双方协商的分担数额,按份承担义务。同样,债权人分立后,各债权人为连带债权人,任一债权人可向债务人主张全部债权,除非债权人与债务人就债权的分享达成一致。   (三)建设工程合同的效力分述   1、有下列情形之一的,所签订的建设工程施工合同无效:   (1)不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人;   (2)未按国家规定的程序和批准的投资计划;   (3)承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人;   (4)承包人将其承包的全部建设工程肢解后,以分包名义转包给第三人;   (5)建设工程总承包人未经建设单位同意,将承包工程中的部分工程分包;   (6)分包单位将其承包的工程再分包或转包。   2、有下列情形之一,并以被挂靠企业名义签订的建设工程合同无效:   (1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;   (2)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;如其本身具备施工能力,工程已施工完毕且经验收合格的,一般不宜认定合同无效。   (3)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。   3、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、办理报建手续的“三无”工程建设施工合同,应确认无效;但在合同履行中经有关主管部门审批已不存在“三无”情形或在起诉前已补办手续的,应确认合同有效。   4、违反《建设工程规划许可证》的规定,超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续,且无违反其他法律规定的,应确认合同有效。   5、对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同,如承包人具备与建设项目的要求相符的等级条件,工程质量符合设计要求并验收合格的,可按有效合同处理,并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。对此应从来把握,建设部原《建筑业企业资质管理规定》(指1995年10月15日起施行的,该规定已被2001年7月1日起施行的新规定取代)第二十九条规定,企业应当按照《建筑业企业资质管理规定》所 核定的承包工程范围进行工程承包活动,少数市场信誉好、素质较高的企业,经征得业主同意和工程所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准后,可适度超出该核定的承包工程范围承揽工程。   6、承包人跨省区或跨市承揽建设工程但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同,应责令承包人补办有关手续,并由有关行政部门按规定处理,而不应据此认定合同无效。   7、对必须实行公开招标的建设工程,未实行招标的,合同无效;对不是必须实行公开招标的建设工程,发包人直接发包后,具备相应资质的承包人已开始履行合同的,不宜以建设工程未实行公开招标为由,认定所签订的建设工程施工合同无效。   8、建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效,对承包人已带资、垫资和垫款承建的工程,发包人应支付该款相应的利息。   外商投资建筑企业依据国家有关规定,在我国境内带资承包工程,合同中的带资条款应认定有效。   9、建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定,但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效。属国家投资建设的重大工程,并由国家对工程款结算依法进行管理的除外(需要进行国家审计监督)。   10、具备法人资格的承包人的内部分支机构,具备一定的技术能力,对外具备一定的责任承揽能力,且在其营业执照的范围内对外签订的建设工程合同,应视为承包人对其行为已*,其签订的合同有效,并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款;无营业执照的建筑施工队以承包人的名义对外签订合同,合同无效。承包人的内部职能部门对外签订的建设工程合同,属于效力待定合同,一般情况下不能否定合同的效力。   三、有效建筑承包合同纠纷的处理   (一)有效合同处理的一般规定   1、有效合同处理中应当遵循的一般原则   (1)有利于建筑业市场健康发展的原则;   (2)依法保护合同,尊重当事人意思自治的原则;   (3)公平保护当事人合法权益的原则。   2、违反有效合同的责任构成要件、行为表现形式、责任承担方式和免责事由   (1)责任构成要件。违约行为和过错是构成违反有效合同责任的基本要件。   (2)行为表现形式。包括不履行、不完全履行、迟延履行、不适当履行等表现形式。   (3)责任承担方式。包括实际履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失等责任承担方式。   (4)免责事由。包括不可抗力、当事人约定的免责条款、权利主张人自身的过错等几种情况。   (二)建筑工程承包合同纠纷案件中违反有效合同的责任认定和承担   1、承包方的责任认定和承担   (1)施工准备责任。施工场地的平整,施工界区以内的用水、用电、道路和临时设施的施工;编制施工组织设计(或施工方案),做好各项施工准备工作。   (2)物资准备责任。按双方商定的分工范围,做好材料和设备的采购、供应和管理。   (3)及时告知责任。及时向发包方提出开工通知书、施工进度计划表、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、竣工验收报告;提供月份施工作业计划、月份施工统计报表、工程事故报告以及提出应由发包方供应的材料、设备的供应计划。   (4)工程质量责任。由于承包方的原因造成工程质量不符合合同规定的,承包方应负责无偿修理或返工,由此造成工程逾期交付的,应支付逾期违约金。   (5)工程保管责任。已完工的房屋、构筑物和安装的设备,承包方在交工前应负责保管,并清理好场地。   (6)工程交付责任。承包方应按合同规定的时间如期完工和交付,由于承包方的原因造成工程逾期交付的,承包方应承担相应的违约责任。   (7)竣工验收责任。承包方应按照有关规定提出竣工验收技术资料,办理竣工结算,参加竣工验收。   (8)工程保修责任。在合同规定的保修期内,对属于承包方责任的工程质量问题,负责无偿修理。   (9)防止损失扩大责任。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应及时通知对方采取适当的措施防止损失扩大;承包人没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。   (10)共同责任。共同承包单位、总分包单位、工程监理单位与承包方的连带责任。建筑法第二十七条规定:“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”第二十九条第二款规定:“建筑工程总承包单位按照意承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”第三十五条第二款规定:“工程监理单位与承包单位串通,为承包单位牟取非法利益,给建设单位造成损失的,应当与承包单位承担连带赔偿责任。”   2、发包方的责任认定和承担   (1)办证责任。办理正式工程和临时设施范围内的土地征用、租用、申请施工许可执照和占道、爆破以及临时铁道专用线接岔等的许可证。   (2)工程定点责任。确定建筑物、道路、线路、上下水道的定位标桩、水准点和坐标控制点。   (3)三通一平责任。开工前接通施工现场水源、电源和运输道路,拆迁现场内民房和障碍物(委托承包方承担的除外)。   (4)物资保证责任。按双方协定的分工范围和要求,供应材料和设备。   (5)经费保证责任。向经办银行提交拨款所需的文件(实行贷款或自筹的工程要保证资金供应人按时办理拨款和结算,不按合同规定时间拨付工程款,应支付逾期付款违约金。   (6)技术保证责任。发包方应组织有关单位对施工图等技术资料进行审定,按照合同规定的时间和份数交付给承包方。   (7)施工监督责任。发包方应派驻工地代表,对工程进度、工程质量进行监督,检查隐蔽工程,办理中间交工工程验收手续,负责签证、解决应由发包方解决的问题,以及其他事宜。   (8)误工赔偿责任。发包方由于中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误给承包方造成停工、窝工、返工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用的,应承担赔偿责任。   发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的,承包人可顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工损失。   承包人对发包人逾期支付工程进度款无异议并继续施工的,在发生纠纷后,承包人要求对方承担违约责任的,不予支持。   (9)验收结算责任。发包方负责组织施工单位共同商定工程价款和竣工结算,负责组织工程竣工验收。逾期组织验收和办理竣工结算,应承担相应的违约责任。   隐蔽工程经双方验收认可后,承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的,发包人应承担相应的过错责任;若设计单位和监理单位亦有过错的,应按过错大小各自承担相应的责任。   工程竣工后,合同约定的验收期限届满,发包人拒绝验收的,承包人可单方与有关部门组织验收,验收费用由双方对半承担。因发包人拒绝提供验收资料、文件,导致无法进行验收的,视为发包人对工程已验收合格。   (10)发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的,应对无效合同承担相应的过错责任。   (11)发包人与承包人签订建设工程合同后又毁约的,应赔偿承包人由此而造成的损失,该损失应当包括承包人履行合同后可以获得的利益。   (12)工程未经验收,发包人提前使用或擅自动用,因此而发生的质量或其他问题,质量承包人除对工程的主体结构和地基基础工程的质量承担责任外,由发包方承担责任。   四、无效建筑工程承包合同的处理   对无效建筑工程承包合同处理的总原则是:尚未履行的判决不再履行;正在履行的,应立即终止履行,并视具体情况按过错程度处理;合同已经实际履行完毕的,应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进行处理。有过错的一方应当按照工程的实际造价返还无过错的承包方应得的工程款,并赔偿因此而发生的损失。承发包双方互有过错的,按过错程度确定赔偿数额。一方或双方故意违法损害社会公共利益的,应当对其非法所得予以收缴上交国库。应当注意的是按照以上方法处理无效建筑工程承包纠纷过程中,在某些情况下会发生赔偿损失与追缴非法所得交叉重叠的现象。要正确理解和把握法律法规的立法原意,使故意的一方既要赔偿无过错一方的实际损失,又要追缴不法利益,体现民事制裁性。无效建筑工程承包合同并非不受法律保护,仅是当事人双方不能依据合同产生预期的结果。造成建筑工程承包合同无效的原因有缔约主体资格严重缺陷、合同内容违法等。   (一)无效建筑工程承包合同的过错责任承担   合同无效后,应当根据当事人的过错大小,合理划分缔约过错责任。在审查上未尽到合理注意义务的各方均有过错。如对严重违反国家基本建设程序致合同无效的,发包方承担主要过错责任,承包方承担次要过错责任;无企业法人营业执照和建筑业相应资质证书造成合同无效的,承包人承担主要责任;发包人未办理相邻用地使用手续和建设用地规划许可手续的,发包人承担主要责任,承包人负次要责任。施工合同被确认无效后,原则上不应依据合同约定确定工程价款。但施工方付出了劳动,投入了资金,发生了建筑工程的直接费用,在施工过程中,上述财产只是从一种形态转化为另一种形态,其价值并未改变,并已全部转移到新的建筑工程之中,因此,施工方理应得到合理补偿,即上述建筑工程的直接费用应由建设方给付。对于建筑工程的间接费用,如劳保基金、税金、施工管理费等,其价值并不直接转移到建设工程中,如确已发生,可作为施工方的损失,根据双方过错合理分担。对于施工方的利润,原则上不应支持。在坚持这一原则的基础上,还应区分以下情况分别处理:   1、关于建设方不具有建设工程立项、规划和施工批准手续,或者施工方不具备承揽工程相应资质的工程价款结算。按照现行法律规定,立项、规划和施工批准手续既是建筑工程施工的法定前提条件,也是判定建筑工程是否合法的标准;施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此,对于诉讼前建设方未取得上述手续,或者施工方未取得相应资质的,由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补,应确认为无效。   其中,对于建设方不具备建设条件,而施工方具备承揽工程相应资质的,实践中往往建设方隐瞒违法事实,没有履行告知及依诚实信用原则所尽的义务,系先合同义务的违反。因此,建设方对合同无效承担主要过错责任。此情况下,从公平角度考虑,施工方得到与订立合同时所预期的工程价款较为公平、合理,即其应得到工程的直接费用、间接费用和利润等。如果双方在合同中对工程结算的计价标准和方法有明确约定,且不违反法律规定的,应当按合同约定结算工程价款。鉴于施工方对建设方违法建设的事实未尽到必要的审查义务,对导致合同无效,其主观上亦存在一定过程,因此,对于合同约定的违约金等损失,按照过错相抵原则,施工方不应得到全额支持。   同理,对于建设方具备相应的建设条件,而施工方不具备承揽工程相应资质的,施工方对合同无效在主观上应负主要过错。因此,合同中关于工程价款的约定不应作为结算的依据,其工程价款应当根据建设行政管理部门制定的定额标准据实结算。其中,属于低资质施工企业承揽高资质要求工程的,按施工企业的实际资质等级采用上述方法结算工程价款;施工方无施工资质的,只能给付其垫付的资金和构件费、机械设备使用费、人工费和其他建筑工程的直接费用。此类案件,由于合同约定的工程价款与实际给付价款的差价部分由建设方取得无法律依据,审判实践中可依据《民法通则》*百三十四以“非法活动的财物和非法所得”予以收缴。   2、关于不具备施工资质的企业或个人利用、借用有资质施工企业的经营资质,或者以联营、承包、挂靠等形式变相使用有资质施工企业的资质,导致合同无效的工程价款结算。此情形,其工程价款的确定可以比照前述无效合同的原则处理。需要强调的是,此类纠纷从性质上讲为合同纠纷,合同双方系权利义务的主体,因此,原则上应由合同施工方作为权利主体主张权利,工程价款应给付合同施工方,建设方对实际施工人不负有直接给付工程款的义务。如实际施工方作为权利主体提起诉讼的,经审理查实,应驳回其起诉,告知其由合同施工方主张权利或向合同施工方主张权利。如果实际施工方与建设方在履行施工合同中已形成事实上的权利义务关系,合同施工方不主张权利或因破产、被吊销营业执照等原因不能主张权利时,实际施工方可以作为权利主体提起诉讼。合同施工方未作为诉讼主体参加诉讼的,还应追加其为诉讼当事人。   3、关于合同施工方违法将承揽的工程转包、分包导致合同无效的工程价款结算。此类纠纷由于分别存在着承包与转包、承包与分包两个合同,应当坚持依合同主张权利的原则,并且不追加无合同关系的建设方、实际施工方为诉讼当事人。   (二)建筑工程承包合同无效后工程质量问题的处理   应当注意的是赔偿数额与损失数额不是同一概念。损失数额与应当赔偿的数额分别确定以后,一般可以采用抵扣工程款的方法处理无效建筑工程承包案件中的工程质量问题。   (三)关于“半截子”工程(也即“烂尾工程”)的处理问题。   对“半截子”工程能否结算已完工的工程款?如果合同有效,应对工程量进行结算。如由承包人的原因造成工程烂尾,发包人可追究其违约责任,对承包人已投入的施工费用据实结算;有效合同主要是计算已完工的部分工程占全部工程量的比例,以此确定工程款的数额。如合同无效,应按无效合同的处理原则核算承包人的直接费用,约定不明确的,按照国家有关部门公布的当年度定额取费标准计算。   对“半截子”工程在具体处理中应灵活,一般不能判决承包人继续履行合同,可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。   五、建筑工程承包合同纠纷案件实体审理中的几个问题   (一)关于建筑工程的委托鉴定问题   1、审判实践中应当掌握的三个原则:   (1)发包方和承包方协商办理工程结算,签定工程结算书的,在审理中原则上以双方签定的工程结算书作为定案的依据,当事人一方对该工程结算书有异议而请求人民法院委托鉴定的,原则上不予委托鉴定。在发生工程款争议的情况下,如果双方当事人事先未就工程的数额达成协议,而事后也未就聘请鉴定人就工程款进行鉴定问题达成合意,应由双方聘请的专家证人就工程款问题提供证明。   (2)一审法院在一审期间委托有关单位对建筑工程进行鉴定并依法做出裁判的,二审期间当事人对一审法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的,原则上不予委托鉴定,但依照*高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》(自2002年4月1日起施行)第27条的规定,当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,二审法院应予准许:   ①鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;   ②鉴定程序严重违法的;   ③鉴定结论明显依据不足的;   ④经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。   对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。   根据2001年11月16日发布并实行的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第四条的规定,凡需要进行司法鉴定的案件,应当由人民法院司法鉴定机构鉴定,或者由人民法院司法鉴定机构统一对外委托鉴定。第十四条规定:“有下列情形之一需要重新鉴定的,人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定:(1)鉴定人不具备相关鉴定资格的;(2)鉴定程序不符合法律规定的;(3)鉴定结论与其他证据有矛盾的;(4)鉴定材料有虚假,或者原鉴定方法有缺陷的;(5)鉴定人应当回避没有回避,而对其鉴定结论有持不同意见的;(6)同一案件具有多个不同鉴定结论的;(7)有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。”   (3)质量鉴定原则上以质量监督检验站出具的质量评定书为依据。   2、工程质量和工程造价鉴定部门的确定。   ①工程质量鉴定部门。各地人民政府建设行政主管部门所属的建设工程质量监督检验站。   ②工程造价鉴定部门。各地城乡建设管理部门对涉案的有关工程规划、设计、建设、安装、造价等方面的问题进行鉴定。   ③审计机关的审计意见不能作为确定工程款的直接依据,除非建设工程承包合同双方有此明确约定。根据我国《审计法》第二条,审计机关是代表国家对各级政府、国有金融机构和企业事业组织的财务收支或者财务收支的真实、合法和效益依法有权进行审计监督。该法第二十条规定:“审计机构对国有企业的资产、负债、损益,进行审计监督。”审计监督主要是对国有资产是否造成了损失,国家机关和国有企事业单位是否违反了财经纪律等问题进行监督。对于违反财政收支规定的行为,审计机关有权予以处罚、制止、责令改正,如果发现交易双方恶意串通损害国家利益的,审计机关也有权予以处罚。审计机关如发现此类问题并在审计结论中作出了认定,该认定的事实也可以作为确定合同无效的因素加以考虑。审计监督在性质上只是一种行政监督,作为行政机关的审计机关一般不能对工程款的计算、确定做出决定。因为有关工程款问题涉及到当事人双方的合意,应当由当事人按照协议来解决。即使在工程款发生争议后,需对工程款进行鉴定的,也应由专门鉴定机构以及建设行政管理部门来确定,而不能由审计机关来解决工程款问题,否则,与审计机关的职责明显不符。当然,审计意见可以作为一种证据使用,成为法院定案的参考,但不能将意见作为定案的主要依据。   3、对委托鉴定部门的资格审查。   (1)审查有无法定鉴定资格;(2)审查核发执照的营业范围;(3)审查鉴定资质、技术力量、信誉等; (4)审查与案件当事人有无利害关系。   4、对委托鉴定结论的效力认定。   (1)委托鉴定结论的性质。鉴定结论,亦称专家意见或鉴定人意见(区别于普通证人的证言),是 指鉴定人运用自己的专门技术知识、技能、工艺以及各种科学仪器、设备等,根据当事人的委托、双方当事人的协商、法院的指派或委托对在诉讼中出现的某些专门性问题进行分析、鉴别后所提出的结论性意见。鉴定结论是诉讼中的一种重要证据。   (2)效力认定。鉴定结论经过质证后,确定其证明力和证明力的大小,通常要从以下几个方面进行审查判断:①鉴定人是否具备鉴定能力;②鉴定人使用的鉴定手段是否科学;③鉴定人同案件当事人或案件处理结果是否有利害关系;④鉴定人使用鉴定材料是否充分可靠;⑤要将鉴定结论同案内其他证据联系起来进行审查判断,看鉴定结论同其他证据是否具有一致性,如不一致,就要认真查证,不能采取简单肯定或否定的态度。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论,当事人没有足以反驳的相反证据和理由(指鉴定结论与其他证据证明的事实相矛盾)的,可以认定其证明力。   (二)关于违约金的计算问题   违约金有法定违约金与约定违约金之分,《合同法》*百一十四条规定的是约定违约金,约定违约金具有如下特征:   (1)违约金的数额是双方预先确定的;   (2)违约金是—种违约后的补救措施;   (3)违约金的支付是独立于履行行为之外的给付。换言之,只要当事人无特别约定,支付违约金的行为不能替代履行合同,当事人不得在支付违约金后而免除履行主债务的义务(《合同法》第*百一十四条第三款)。   1、违约金适用的一般原则性规定。   (1)合同对违约金有具体约定的按约定,对违约金无约定或约定不明确的,按没有约定处理。(2)违约金的计算依据是合同总价。(3)约定违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限。   2、逾期付款违约金的计算,应注意不同时期的计算参考依据。   自1996年以来,中国人民银行已四次调整逾期罚息计算标准,即依次调整为日万分之五、日万分之四、日万分之三、日万分之二点三。如果不考虑罚息发生的时期,一律按日万分之五或日万分之四等计算,是不符合中国人民银行关于逾期罚息计算标准的规定的。*高人民法院民二庭经研究认为,罚息计算方法的正确表述方式为:逾期罚息自某某之日起至付清之日止,按中国人民银行规定的同期逾期罚息计算标准计付。按照1999年2月16日施行的*高人民法院法释〔1999〕8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》和2000年11月21日起施行的*高人民法院法释〔2000〕34号《关于修改〈*高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》的规定,对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的,人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的计算标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时,人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。   3、合同当事人明确约定适用地方规章规定的,人民法院可以参照执行。*高人民法院于1993年4月7日以法经(1993)56号《关于处理建筑工程承包合同纠纷案件能否参照省政府办公厅转发的〈关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定〉的函复》答复如下:《建筑安装工程承包合同条例》第十三条*款虽然规定了逾期交付工程应承担违约责任,但没有规定具体标准,而是允许当事人在合同中约定。山东省政府办公厅转发的《关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定》[该规定第五条第二款规定:“工程提前(或拖期)一天竣工奖(罚)金额按工程预算造价的万分之二至万分之四计取……奖罚数额的比例要对等,但总额不得超过工程预算造价的百分之三。”]对工程逾期应承担的责任作了具体规定。该规定属于地方政府规章,与《建筑安装工程承包合同条例》并不抵触,因此,双方都是本省的单位,可以参照执行。   4、对约定违约金和罚款的,或只约定罚款的,只要其金额不超过未履行部分总额的,可将罚款视为违约金处理。   (三)关于损害赔偿金的适用问题   1、损害赔偿金的种类   损害赔偿金可作多种分类:   (1)补偿性损害赔偿金与惩罚性损害赔偿金。   民事责任以补偿性为首要目的,故合同法的损害赔偿金也是以补偿性为主,而以惩罚性为例外。《合同法》*百一十三条*款规定的即是补偿性损害赔偿金,第二款规定的惩罚性损害赔偿金也即《消费者权益保护法》第四十九条的规定,是我国法上*的惩罚性损害赔偿金。   (2)法定损害赔偿金与约定损害赔偿金。   合同当事人可以对一方违约行为致对方损害的赔偿额作出事先约定,其约定的损害赔偿金即为约定损害赔偿金;约定损害赔偿金在性质上非常类似于违约金,二者在功能上也有重复之嫌,故合同法主要规范法定损害赔偿金,《合同法》*百一十三条*款规定的即是法定损害赔偿金。   2、损害赔偿金范围的确定。《合同法》*百一十三条*款规定了法定损害赔偿金的范围,即:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该款规定的损害赔偿金包括积极损失与可得利益损失(合同履行后可得利益),其中可得利益损失金额又受到两个限制:(1)可预见规则限制;(2)减轻损失规则限制(《合同法》*百一十九条规定:“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。”)   3、损害赔偿金的具体适用。(1)单独适用,赔偿损失。一般来说,合同中约定的违约金应当视为对损害赔偿金额的预先确定,因而违约金与约定损害赔偿金是不可以并存的。(2)与违约金同时适用,弥补损失。违约金与法定损害赔偿金是否可以并存,牵涉到违约责任的适用是否以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预问题。原则上可以说,违约金的适用并不以实际损害发生为前提,不管是否发生了损害,当事人都应该支付违约金。但另一方面,当事人约定违约金的金额可能与违约发生后所造成的损失极不一致造成当事人利益失去平衡,故法律对违约金的干预显得非常必要。《合同法》*百一十四条第二款即体现了这种干预:违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从这个规定可以看出,虽然违约金之适用不以实际损害为要件,但*终违约金金额大小的确定无疑与实际损失额关系密切;法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。   对违约金和法定损害赔偿金的适用关系可用三句话概括:一是原则上不并存;二是就高不就低;三是优先适用违约金责任条款。   (四)关于工程未经验收即投入使用的质量责任问题   《经济合同法》第三十四条第二款第四项规定:“工程未经验收,提前使用,发现质量问题,自己承担责任”,国务院1983年8月8日发布的《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款第三项也规定:“工程未验收,发包方提前使用或擅自动用,由此而发生的质量或其他问题,由发包方承担责任”。根据上述规定,发包方工程未经验收,即投入使用,其责任在发包方,承包方不予认可,出现的质量问题应由发包方自己承担。《经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》的规定是为了加重发包方进行工程质量验收的责任,加强对建筑质量的监管,但新的《合同法》颁布后,上述规定就需作修改了,笔者认为:未经竣工验收,发包人提前使用建筑物,使用后发现因地基基础工程和主体结构的质量存在缺陷影响建筑物安全使用的问题,承包人应当承担民事责任。发包人能够证明工程质量不符合规定的质量标准,是由于施工人偷工减料,使用不合格材料,或者不按设计图纸、技术标准施工造成的,施工人应当承担民事责任。对于其他可整改或者外露的质量问题,施工人不承担民事责任,返工和修理费用由发包人自行承担。   (五)建设工程承包人的法定优先权(工程价款优先权)问题。   《合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”   1、要正确适用本条,关键在于正确解释本条的性质。   中国社会科学院法学研究所的梁慧星研究员认为,该条从设计、起草、修改、审议直至正式通过,始终是指法定抵押权。法定抵押权的行使条件是:承包人向发包人发出催告通知后经过一个合理期限,而发包人仍未支付。在法定抵押权和一般抵押权并存的情况下,无论约定抵押权发生在前或在后,法定抵押权均应优于约定抵押权行使。主要理由有四:一是法定权利应当优先于约定权利;二是从法律政策上考虑,法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的工资,应予优先确保;三是建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的,如果允许约定抵押权优先行使,则无异于以承包的资金清偿还发包人的债务,等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人的承包人,违背公平及诚实信用原则;四是承包人法定抵押权,是法律保护承包人利益而特别赋予的权利,具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的目的。   我们*高人民法院起草《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的人员认为,《合同法》第二百八十六条确定的权利的性质是一种法定优先权,而非法定抵押权或留置权。所谓优先权,是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。依法律规定就债务人的全部财产优先受偿的优先权为一般优先权;就特定财产优先受偿的优先权为特别优先权。该定义表明优先权有以下含义:   (1)、优先权是法律根据立法政策为维护社会公平和社会秩序而赋予特种债权的债权人的一项权利,其作用是对个别的特殊各类的债权加以特别保护,而不是在当事人平等的基础上成立的对某一特定债权的特别保护。根据各国法律规定,优先权主要有公益费用优先权、受雇人用劳工薪金优先权、劳工意外死伤补偿费用优先权、送葬费用优先权、*后医疗费用优先权和债务人及其家属生活费用优先权、建设工程优先权等。   (2)、优先权是由法律直接规定的担保物权,属于担保物权的一种。优先权不能由当事人约定,而是由法律直接规定的,因而它不同于由当事人约定的抵押权、质权,而类似于留置权。但优先权不以占有债务人的财产为前提。   (3)、优先权是以债务人的全部财产和特定财产担保特种债权的担保物权。优先权的标的物既可能是债务人的全部财产,也可能是债务人的特定财产,但不能是第三人的财产。   (4)、优先权多是无须公示的担保物权。民法上担保物权的设定,原则上需要以公示为等效要件,否则,担保物权不能成立或者不能产生对抗第三人的效力。而优先权基于其权利的法定性,大多数国家法律规定,其无须登记,也不以占有债务人的财产为公示要件。   (5)、优先权属于价值权、变价权。笔者同意*高人民法院的意见。   2、法定优先权行使的前提   关于法定优先权行使的前提条件,主要包括法定优先权权是否需要登记,以及法定优先权的行使是否在工程竣工验收合格以后。   笔者认为,法定优先权无需登记,理由有二:一是《合同法》第二百八十六条没有作出工程价款优先权必须进行登记的要求,这也是法定优先权区别于一般抵押权的一个重大方面;一般抵押权抵押物只有经过登记才具有公示作用,才具有对抗第三人的效力。因为优先权是法定的,不需要登记。二是如要求承包人进行登记也有一定困难,因为承包人在建筑工程合同成立时不可能知道发包人是否会逾期不支付工程款,甚至在工程竣工以后,发包人逾期不支付工程款,承包人也不得行使法定优先权,依据法律规定承包人须先催告发包人在合理期限内支付价款,只有在催告以后,发包人仍不支付工程价款的,承包人才能行使法定抵押权。   关于法定优先权的行使是否以工程竣工验收合格为前提,一种观点认为,承包人在工程竣工后行使法定优先权有其现实意义,因为只有在工程竣工后,工程的全部质量情况才能判明,整个债权数额才能确定。如果一发生拖欠就行使权利,再发生再行使,不但会使问题复杂化,而且违背常理。但实际上这种限制是不符合建设工程的实际情况的。根据建筑行业交易习惯,以及国家工商局和建设部的有关规定,关于工程价款的约定,一般应包括工程预付款(也称备料款);工程进度款(又称工程款,一般在履约过程中按形象进度支付至90%左右);履约过程中因支付各种费用、顺延工期、赔偿损失获得发包人确认的签证款;工程完成后的结算款以及应归还的履约保证金和保修金等担保性质的工程价款5种。这5种不同形态的工程价款可能发生在工程完成后的结算过程中,也经常发生在中途停建的“烂尾”工程中,认为工程竣工方可适用《合同法》第286条的观点是值得商榷的,因为在实践中支付工程价款的约定不仅仅表现在竣工后。   3、优先受偿权行使的期限和起算点:   规定优先受偿权行使的期限,促使承包人尽快行使优先受偿权,主要目的是维护交易秩序安全,保护银行和其他第三人的利益。我国海商法和民用航空法都对行使优先权规定了期限,船舶优先权为1年,民用航空器优先权为3个月。《*高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》综合考虑承包人、发包人及发包人的其他债权人的利益,规定建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月,起算点为:自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。已完工工程,自实际竣工之日起计算;对未完工工程,俗称“烂尾”工程,则自建设工程合同约定的竣工之日起算。   由于《合同法》第二百八十六条并未明确规定承包人行使优先权的期限,因而承包人在行使优先权时不会想到期限的问题,而且合同法施行后、《批复》施行日前,许多工程已经竣工或者按照约定已经竣工,因此为了公平保护承包人的合法权益,《批复》又在第五条规定,《批复》第四条自公布之日起6个月后施行。《批复》施行于2002年6月27日,建设工程承包人行使优先权的期限相应从2002年12月27日起施行。   4、承包人行使法定优先权的条件(*高院司法解释观点)   (1)有合法有效的建设工程合同;   (2)工程已竣工,有竣工验收证明;(笔者认为,优先受偿的建设工程原则上应为已竣工工程,但由于不可归责于承包人的原因而停建的,俗称“烂尾楼”工程,承包人亦应享有优先受偿权利,但是承包人的优先受偿权不应及于房屋因装潢而增值部分。)   (3)工程款数额已经确定;   (4)承包人已经给付发包人合理期限的催告(一般不得少于三个月)。   5、不适用《合同法》第二百八十六条规定及相关司法解释的若干情形   在下列情形下,即使发包人尚拖欠承包人的工程价款,法院亦不应适用《合同法》第第二百八十六条规定及相关司法解释认定承包人享有优先受偿权:   (1)《合同法》实施前成立的工程承包合同,凡工程在1999年10月1日之前已经竣工或停工的,均不应适用《合同法》第二百八十六条;工程的施工虽跨越《合同法》实施之日,但工程在1999年10月1日之前已存在抵押权的,应按权利成立的先后定其次序,不适用相关司法解释。   (2)无效工程承包合同。   (3)建设工程的性质不宜折价、拍卖的。即建设工程属法律禁止流通物和限制流通物,主要有如下类型:①国家公有工程,如国家机关、军工国防工程;②社会公用、公益工程,如图书馆、医院、学校、道路桥梁、水利环保等工程设施;③土方工程、地下隐蔽工程及其他工程设施。   (4)商品房开发工程,如消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项,为优先保护消费者的(生存)利益,不应适用《合同法》第二百八十六条裁判承包商享有优先受偿权。   (5)建设工程为第三人所有。《合同法》第二百八十六条规定的是发包人与承包人之间权利义务关系,建设工程非为发包人所有,不适用该条规定。建设工程为第三人所有存在两种情形:一是工程自始为第三人所有,第三人委托发包人进行发包营造;二是工程原为发包人所有,第三人依法受让取得。   (6)优先受偿权利过了除斥期。根据*高人民法院的批复,承包人行使优先受偿权利的期限为6个月,过该期限应不予以准许。   (7)认定工程价款优先受偿权将导致社会利益严重失衡的其他情形。   (六)关于带资、垫资承包问题   带资、垫资施工发生的主要原因:当前建筑市场供大于求建设方强行要求施工方垫资承包以转嫁资金缺口;有些建筑施工企业以带资、垫资作为不公平竞争的一个手段。带资、垫资施工的直接后果是造成拖欠工程款的现象突出。   我国现行法律对带资、垫资承包问题没有禁止,1996年6月4日,建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》规定,任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件,更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。中国人民银行于2003年6月5日发布的银发[2003]121号《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》第三条规定:商业银行要严格防止建筑施工企业使用银行贷款垫资房地产开发项目。承建房地产建设项目的建筑施工企业只能将获得的流动资金贷款用于购买施工所必需的设备(如塔吊、挖土机、推土机等)。企业将贷款挪作他用的,经办银行应限期追回挪用资金,并向当地其他的商业银行通报该企业违规行为,各商业银行不应再对该企业提供相应的信贷支持。   实践中,带资、垫资承包非常普遍,特别是有些机关事业单位开工建设的项目更是如此。带资、垫资施工的主要表现形式有:A、发包人和承包人在合同正式文本中明确约定承包人自带部分资金,把垫资承包作为承包人的一项合同义务看待;B、合同正式文本中无垫资施工条款,但签订补充协议明确规定垫资义务;C、合同正式文本中虽未明确约定承包人的垫资义务,但在合同实际履行中双方达成默契,由承包人带资建设或发包人延付工程款承包人被迫垫资建设。   带资、垫资合同是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定,建设单位不预付工程款,而由施工单位自带资金先行施工,工程实施到一定阶段或程度时,再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的建筑工程施工合同。   带资、垫资施工的方式较多,一般是双方在签订建筑施工合同的同时,又单独签订一份补充协议,明确约定了施工单位的带资、垫资义务。双方以正式的标准合同应付行政检查,私下又以补充协议限制发包方的资金投入,一旦发生诉讼,发包方往往又以补充协议进行抗辩。还有一些建设单位在与施工企业签订的建筑工程施工合同中明确约定由施工单位自带一部分资金,建设单位在工程竣工后仅付大部分工程款,剩余的工程款以后付清。按照山东省高级人民法院民一庭2001年12月3日(2001)鲁法民一字第8号《关于印发〈全省法院房地产案件审判理论和实务研讨会纪要〉的通知》“关于带资承包和垫资施工合同的处理问题”中的规定,人民法院在审理涉及垫资承包和带资施工的建筑工程合同纠纷案件中,应当认定垫资承包和带资施工的合同条款无效。发包方依据合同中的该条款进行抗辩或据此主张承包方的停工或拖延工期的违约责任的,应当不予支持。当然,按照省法院的意见,对于合同中未明确约定带资、垫资施工的,合同履行中实际垫资承包的 ,不能因此而认定合同无效。对此,笔者有不同看法,该观点等于暗示有关当事人可以放心大胆地搞垫资和带资承包施工,只要书面合同中未作明确约定,合同履行中实际带资垫资承包,就可“打擦边球”“曲线救国”了。而对“老老实实”在合同中明确约定的,却又作无效处理,打压了“守规矩”的,鼓励了“投机取巧”的,于情于理不通,更是与法的精神相悖。   对垫资的处理,*高人民法院法公布(2000)第54号民事判决书(2000年9月19日合议)认为,建筑公司垫资违反不正当竞争的法律法规而无效,建设单位应返还垫资款本金及按中国人民银行公布的同期储蓄存款利率计算利息的50%;该院在审理乌海市供销合作社与临河市曙光建筑工程公司债务纠纷上诉案(见《*高人民法院民事案件解析》第二集第183-185页)认为,垫支款合同双方约定执行期间不计息,但工程结算后,对垫支款逾期不给付,仍不计息,显不合理。该案判决偿付垫支款利息,按中国人民银行同期同类贷款利率计算。笔者认为,确认某一合同条款的效力,关键看它是否违反法律法规的禁止性和强制性规定。禁止将垫付工程款作为合同条款,仅在行政规章中有规定,不能作为确认垫资条款无效的法律依据,况且,我国已加入世界贸易组织,在法律的适用上应遵循公开、透明、一致性原则,在法的效力层面上,行政规章的效力层次较低,不能与作为上位法的法律法规的内容或立法精神相抵触,根据《合同法》关于合同无效的规定,国家建设部、财政部以及各地建设委员会的规定,属于政府部门的规章,所以带资、垫资施工违规不违法,根据合同法的规定,合同只要不违反法律、行政法规的禁止性规定,就不违法,就应当受到保护。显而易见,据此认定带资、垫资施工合同(或条款)为无效合同(或条款)与法相悖,亦经不起历史的检验。   只要带、垫资合同充分反映了当事人的真实意思,是双方当事人共同自愿实施的行为,就应当予以充分的尊重。现实中工程带资、垫资是发包人、承包人双方的合意,已通过合法方式实施,或者是以先建后付的付款方式或约定的延期付款协议形成垫资,或者是通过履约保证金的方式实现。既然我国允许外商投资建筑业企业在我国境内可以带资承包工程,合同中的带资条款有效,而且承包人垫资是建筑行业的惯例,发包人在发包工程时只给予少部分备料款,其余款项都是先由承包人垫资建到一定程度,由工程师签字认可后发包人再拨付进度款。从国外的一些立法看,优先受偿权的范围也都不仅限于劳动报酬。例如,国际上通行的交钥匙工程中承包人就得垫付所有涉及建设工程的款项。我们没有理由再内外有别,实行区别对待,也没有理由再以扰乱建筑市场秩序和金融秩序为由一概对带资垫资承包予以禁止,与其禁而不止,不如因势利导,从更高立法层面上明文规定带资垫资承包条款的效力。即垫资条款一般应确认为有效。施工方未依约垫付工程款的构成违约。

阅读(1686) 评论(0) 2012-07-01 20:14

临沂律师建筑工程承包合同纠纷案件法律适用问题研究 15853855056

建筑工程承包合同纠纷案件法律适用问题研究 房地产对社会发展的作用大、分量重,它关系到老百姓安居乐业、城市形象和投资环境,对社会稳定意义深远。随着建筑业和房地产市场的飞速发展,房地产开发建设中操作不规范的问题不断暴露,一些违法违规现象时有发生,建筑工程承包合同纠纷案件呈逐年递增态势。垫资承包、超资质等级承包、降低工程质量标准、拖欠工程款等问题时有发生,这些问题应当引起重视。由于建筑工程承包合同争议内容和案件事实错综复杂,涉及法律适用的新情况和新问题较多,审判实践中因司法理念和对法律精神的理解差异,处理难度增大,各地法院在审判中的司法标准不统一。人民法院作为审判机关必须与时俱进,未雨绸缪,认真搞好这类案件法律适用问题的调研,以充分发挥审判职能作用,维护弱势群体的合法权益,促进房地产市场的持续快速健康发展。   一、如何正确确定建筑合同案件的诉讼主体   建筑工程承包合同是建设单位为发包方,施工企业为承包方,依据基本建设程序,为完成特定建筑安装工程,协商订立的明确双方权利义务关系的协议。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。   (一)建筑工程承包合同的主体资格问题   发包方的主体资格:具有独立财产,能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方,包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等。   承包方的主体资格:一是必须具备企业法人资格;二是必须具有履行合同的能力,即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。依据2001年7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条的规定,建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质,经审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第五条规定,建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业,可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工,也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业,可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工,也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业,可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。第十六条规定,任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》;不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。   (二)如何正确确定诉讼主体   1、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同,产生纠纷后,应以该建设单位为诉讼主体,起诉或应诉。   2、建筑施工企业的分支机构(分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等)签订的建筑承包合同,产生纠纷后,一般以该分支机构作为诉讼主体,如该分支机构不具有独立的财产,则应追加该建筑企业为共同诉讼人。   3、借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同,涉诉后,由借用人和出借人为共同诉讼人,起诉或应诉。   4、共同承包或联合承包的建筑工程项目,产生纠纷后,应以共同承包人为共同诉讼人,起诉或应诉;如共同承包人组成联营体,且具备法人资格的,则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的,其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的,其他合作建设方应列为共同原、被告。   5、实行总分包办法的建筑工程,因分包工程产生纠纷后,总承包人和分包人应作为共同诉讼人,起诉或应诉;如果分包人起诉总承包人,则以分包合同主体作诉讼主体,是否列建设单位为第三人,视具体案情而定。   6、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同,产生纠纷后,一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。   7、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同,一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人,起诉或应诉。(*高法院《民诉法意见》第43条规定:“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”)施工人挂靠其他建筑施工企业,并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同,而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的,施工人可作为原告起诉,不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。   8、因转包产生的合同纠纷,如发包人起诉,应列转包人和被转包人作为共同被告;如因转包合同产生纠纷,以转包人和被转包人为诉讼主体,建设单位列为第三人;多层次转包的,除诉讼当事人外,应将其它各方列为第三人。   9、以筹建或临时机构的名义发包工程,涉讼后,如果该单位已经合法批准成立,应由其作为诉讼主体起诉或应诉;如该单位仅是临时性的机构,尚未办理正式审批手续的,或该临时机构被撤销的,由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉。   10、实行承包经营的施工企业,产生纠纷后,如果该企业是法人组织,则由该企业为诉讼主体,起诉或应诉;如果该企业不是法人组织,则列发包人和承包企业为共同当事人,参加诉讼。   11、因拖欠工程款引起的纠纷,承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人起诉承包人的,可不将发包人列为案件的当事人;承包人提出将发包人列为第三人,并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的,可将发包人列为第三人,当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任;如转包经发包人同意,即属合同转让,应直接列发包人为被告。   12、因工程质量引起的纠纷,发包人只起诉承包人,在审理中查明有转包的,应追加实际施工人为被告,实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。   二、如何确认建筑施工合同的效力   (一)确认合同效力的一般原则   1、订立合同应当遵循的基本原则   根据《民法通则》、《合同法》的规定:平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则是从事民事活动、订立合同的基本原则。建筑施工合同作为民事合同的一种概莫能外,亦应遵循以上基本原则。但在民事审判实践中需注意的是不能按一般合同效力的认定标准来认定建筑施工合同的效力,应考虑这类合同的特殊性。对一些地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件,不能作为认定合同效力的依据,但建设部《建筑企业资质管理规定》是例外,该规定是强制性的,应按照规定确定施工人的资质。   2、确认合同效力的一般原则   根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定,一般从以下四个方面予以审查:   (1)审查合同主体是否合格;   (2)审查合同内容是否合法;   (3)审查当事人的意思表示是否真实;   (4)审查合同是否履行了法定的审批手续。   同所有的合同一样,意思表示不真实将导致建筑工程承包合同的无效、部分无效或可申请撤销。   (二)建筑工程承包合同效力的确认   1、审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格   发包方的资格审查:法人、依法成立的其他组织、个体工商户、农村承包经营户、公民、个人合伙、联营体均可对外发包工程;主要审查以上主体是否具备发包条件:(1)发包人发包的工程是否立项;是否取得施工许可证或开工报告(一般民用建筑除外);(2)发包人是否属于招标人;(3)发包人是否取得建设工程规划许可证。   几种特殊主体对外发包工程的合同效力:   (1)建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力。   有两种情况:①以法人名义签订合同,法人明知而不反对的,若无其他违法情节,可认定合同有效;内部机构既无事先*又无事后追认的,合同以主体不合格归于无效。②以内部机构名义签订合同,法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的,可认定合同有效;其他情况(法人不知道、反对、不准备履行)认定合同无效;当事人对合同效力不提异议的,可按有效合同处理。   (2)临时机构对外发包工程的合同效力。   审查临时机构是否是行政机关正式行文成立,有一定的机构、办公地点、职责的组织,并在*的范围内签订合同,具备以上条件并符合其他条件的,认定合同有效。   (3)筹建单位对外发包工程的合同效力。   审查筹建单位是否依法经过核准登记,依法登记的,认定其对外发包有效,未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。   承包方的资格审查:主要审查承包人有无企业法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书(允许低于资质等级承揽工程)、是否办理了施工许可证。施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查,施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检,施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工许可手续,行政管理规定不影响民事主体的民事权利能力,未办跨省施工许可手续的不影响合同有效。   几种特殊主体承包工程的合同效力:   (1)施工单位无证、无照承包工程,所签订的合同无效(一般农建工程除外)。   (2)施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程,所签订的合同无效。   (3)施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。   (4)无资质的建筑队挂靠建筑公司,成为建筑公司的一个工区对外承包工程,有两种情况:①以挂靠单位的名义签订合同的,合同无效;②以被挂靠单位的名义签订合同,有两种情况:A:建筑公司承包工程,将工程交给建筑队施工,所签订的合同有效。B:建筑队自己承包工程,以建筑公司的名义签订合同,合同无效。   (5)建筑公司的分支机构对外承包工程,所签订的合同无效。   (6)个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑,符合有关规定的,认定有效。   (7)两个施工单位联合共同承包工程的,应按资质等级低的单位的业务许可范围承包,否则合同无效。   2、审查合同内容是否符合法律规定和产业政策以及是否违反国家利益和社会公共利益   合同内容作为审查合同效力的一个方面,实践中因合同内容导致合同无效的较少。   (1)审查合同规定的工程项目是否符合政府批文,不符合的无效;(2)审查合同规定的项目是否符合国家产业政策,不符合的无效;(3)合同内容约定带、垫资施工条款可导致合同的部分无效或无效(对带、垫资施工的效力问题下文还要详述);(4)合同主要条款不完善或欠缺,合同双方又不能补正的,合同不成立,合同不成立的不涉及合同效力;(5)合同内容违反地方性、专门性规定的合同效力确认,应具体审查地方性、专门性规定的效力,主要看该地方性、专门性规定是否与法律法规的禁止性或义务性规定相一致,一致的合同无效,否则,不影响合同的效力。   3、审查合同当事人的意思表示是否真实。意思表示不真实的是无效民事行为或是可变更可撤销的效力待定行为。   4、审查合同是否经过了必要的程序。如依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定,在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。这些项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。对依法应当招标而未招标的合同无效。需注意的是同一建筑工程签订有两份以上的合同,如其中一份是通过招标投标方式签订的,其他合同也应视为有效,如设计变更合同、施工变动合同、附加协议等。又如国务院1988年9月26日《楼堂馆所建设管理暂行条例》规定:建设总投资2亿元以上的项目,由国家计委提出审查意见报经国务院审批;楼堂馆所项目实行“先审计,后建设”的原则。1990年1月5日城乡建设与环境保护部城建字(1990)4号文“签订建筑安装工程承包合同必须遵守国家的法律、法规,必须符合国家规定和计划的要求。签订计划外工程项目建设承包合同无效。”   5、审查总分包是否合法。应对合法总分包、非法分包、倒卖合同、合同转让与转包作出正确的界定   合法总分包的条件:   (1)总包合法;(2)分包单位具备与分包工程相适应的资质等级;(3)对外分包须有合同约定或经过发包人(建设单位)许可;(4)对于施工总分包的,建筑工程的主体结构必须由总承包单位来完成;(5)分包单位不得将工程再分包(分包人再次分包就变成了变相转包)。   转包行为是指在工程建设中,承包单位不履行承包合同规定的职责,将所承包的工程一并转包给其他单位,对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包合同一律认定无效。在审判实践中要注意区分合同转包、倒卖合同与合同转让的界限。   倒卖合同主要是承包人无履约能力,高价转卖。与转包的区别主要是当事人的主观恶意程度。倒卖合同当事人主观上有牟取暴利目的,转包除获取一定利益外不存在牟取暴利问题;转包的合同价款一般等于或低于合同价款,倒卖的合同价款一般高于合同价款;倒卖主观恶性较大,承揽民事责任后还可予以一定的刑事处罚。   合同权利义务的转让是允许的,《中华人民共和国合同法》第八十八条规定:“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”该条是关于是合同概括转让的规定。合同当事人将合同中的权利和义务一并转让给第三人的,称为合同转让,理论上称为合同的概括转让。合同转让是合同当事人的彻底变更,原有当事人退出合同关系,新的第三人进入合同关系之中。在计划经济时期不允许转让合同以牟利,因此转让合同被视为倒卖行为,受到法律的禁止。但在社会主义市场经济中,合同转让成为市场经济运行中的重要现象,当事人不仅会因获取利润的需要转让合同,而且会因经济因素以外的其他需要转让合同,合同转让不再受到法律的禁止。值得注意的是,单独转让合同权利不需要对方当事人的同意,但转让合同义务应以对方当事人的同意为要件,仅对转让合同中的义务取得对方当事人的同意,并不能发生整体转让合同的效果。依该条的规定,合同转让为一单独的法律行为,不能分解为转让合同权利加转让合同义务,应以全面取得对方当事人的同意为前提要件。合同的权利义务一并转移,包括法定和约定两种情形。约定的概括转让涉及合同权利与合同义务两方面转让,因而应分别适用合同权利转让及合同义务转移的规定。如对前者,仅需通知债务人即可;对后者则需经合同债权人同意。另需注意的是约定的概括转让适用的前提是合同为双务合同。《合同法》第九十条规定了法定合同概括继受。据该条规定,当事人合并的,合并后的法人或组织就完全继受了前当事人的合同权利。这种情况属于当事人主体的聚合。当事人分立,则属于当事人主体的分化,原则上合同当事人的分立不影响合同权利义务,分立后的各方当事人具有连带债权债务人的地位,共享权利,共担义务。债权人可针对一当事人或针对各当事人之全体主张权利,其主张受法律的支持和保护。例外的是,债权人与债务人如就债务的分担达成一致意见,分立后的各当事人则可摆脱连带债务人的地位,按双方协商的分担数额,按份承担义务。同样,债权人分立后,各债权人为连带债权人,任一债权人可向债务人主张全部债权,除非债权人与债务人就债权的分享达成一致。   (三)建设工程合同的效力分述   1、有下列情形之一的,所签订的建设工程施工合同无效:   (1)不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人;   (2)未按国家规定的程序和批准的投资计划;   (3)承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人;   (4)承包人将其承包的全部建设工程肢解后,以分包名义转包给第三人;   (5)建设工程总承包人未经建设单位同意,将承包工程中的部分工程分包;   (6)分包单位将其承包的工程再分包或转包。   2、有下列情形之一,并以被挂靠企业名义签订的建设工程合同无效:   (1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;   (2)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;如其本身具备施工能力,工程已施工完毕且经验收合格的,一般不宜认定合同无效。   (3)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。   3、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、办理报建手续的“三无”工程建设施工合同,应确认无效;但在合同履行中经有关主管部门审批已不存在“三无”情形或在起诉前已补办手续的,应确认合同有效。   4、违反《建设工程规划许可证》的规定,超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续,且无违反其他法律规定的,应确认合同有效。   5、对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同,如承包人具备与建设项目的要求相符的等级条件,工程质量符合设计要求并验收合格的,可按有效合同处理,并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。对此应从来把握,建设部原《建筑业企业资质管理规定》(指1995年10月15日起施行的,该规定已被2001年7月1日起施行的新规定取代)第二十九条规定,企业应当按照《建筑业企业资质管理规定》所 核定的承包工程范围进行工程承包活动,少数市场信誉好、素质较高的企业,经征得业主同意和工程所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准后,可适度超出该核定的承包工程范围承揽工程。   6、承包人跨省区或跨市承揽建设工程但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同,应责令承包人补办有关手续,并由有关行政部门按规定处理,而不应据此认定合同无效。   7、对必须实行公开招标的建设工程,未实行招标的,合同无效;对不是必须实行公开招标的建设工程,发包人直接发包后,具备相应资质的承包人已开始履行合同的,不宜以建设工程未实行公开招标为由,认定所签订的建设工程施工合同无效。   8、建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效,对承包人已带资、垫资和垫款承建的工程,发包人应支付该款相应的利息。   外商投资建筑企业依据国家有关规定,在我国境内带资承包工程,合同中的带资条款应认定有效。   9、建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定,但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效。属国家投资建设的重大工程,并由国家对工程款结算依法进行管理的除外(需要进行国家审计监督)。   10、具备法人资格的承包人的内部分支机构,具备一定的技术能力,对外具备一定的责任承揽能力,且在其营业执照的范围内对外签订的建设工程合同,应视为承包人对其行为已*,其签订的合同有效,并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款;无营业执照的建筑施工队以承包人的名义对外签订合同,合同无效。承包人的内部职能部门对外签订的建设工程合同,属于效力待定合同,一般情况下不能否定合同的效力。   三、有效建筑承包合同纠纷的处理   (一)有效合同处理的一般规定   1、有效合同处理中应当遵循的一般原则   (1)有利于建筑业市场健康发展的原则;   (2)依法保护合同,尊重当事人意思自治的原则;   (3)公平保护当事人合法权益的原则。   2、违反有效合同的责任构成要件、行为表现形式、责任承担方式和免责事由   (1)责任构成要件。违约行为和过错是构成违反有效合同责任的基本要件。   (2)行为表现形式。包括不履行、不完全履行、迟延履行、不适当履行等表现形式。   (3)责任承担方式。包括实际履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失等责任承担方式。   (4)免责事由。包括不可抗力、当事人约定的免责条款、权利主张人自身的过错等几种情况。   (二)建筑工程承包合同纠纷案件中违反有效合同的责任认定和承担   1、承包方的责任认定和承担   (1)施工准备责任。施工场地的平整,施工界区以内的用水、用电、道路和临时设施的施工;编制施工组织设计(或施工方案),做好各项施工准备工作。   (2)物资准备责任。按双方商定的分工范围,做好材料和设备的采购、供应和管理。   (3)及时告知责任。及时向发包方提出开工通知书、施工进度计划表、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、竣工验收报告;提供月份施工作业计划、月份施工统计报表、工程事故报告以及提出应由发包方供应的材料、设备的供应计划。   (4)工程质量责任。由于承包方的原因造成工程质量不符合合同规定的,承包方应负责无偿修理或返工,由此造成工程逾期交付的,应支付逾期违约金。   (5)工程保管责任。已完工的房屋、构筑物和安装的设备,承包方在交工前应负责保管,并清理好场地。   (6)工程交付责任。承包方应按合同规定的时间如期完工和交付,由于承包方的原因造成工程逾期交付的,承包方应承担相应的违约责任。   (7)竣工验收责任。承包方应按照有关规定提出竣工验收技术资料,办理竣工结算,参加竣工验收。   (8)工程保修责任。在合同规定的保修期内,对属于承包方责任的工程质量问题,负责无偿修理。   (9)防止损失扩大责任。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应及时通知对方采取适当的措施防止损失扩大;承包人没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。   (10)共同责任。共同承包单位、总分包单位、工程监理单位与承包方的连带责任。建筑法第二十七条规定:“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”第二十九条第二款规定:“建筑工程总承包单位按照意承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”第三十五条第二款规定:“工程监理单位与承包单位串通,为承包单位牟取非法利益,给建设单位造成损失的,应当与承包单位承担连带赔偿责任。”   2、发包方的责任认定和承担   (1)办证责任。办理正式工程和临时设施范围内的土地征用、租用、申请施工许可执照和占道、爆破以及临时铁道专用线接岔等的许可证。   (2)工程定点责任。确定建筑物、道路、线路、上下水道的定位标桩、水准点和坐标控制点。   (3)三通一平责任。开工前接通施工现场水源、电源和运输道路,拆迁现场内民房和障碍物(委托承包方承担的除外)。   (4)物资保证责任。按双方协定的分工范围和要求,供应材料和设备。   (5)经费保证责任。向经办银行提交拨款所需的文件(实行贷款或自筹的工程要保证资金供应人按时办理拨款和结算,不按合同规定时间拨付工程款,应支付逾期付款违约金。   (6)技术保证责任。发包方应组织有关单位对施工图等技术资料进行审定,按照合同规定的时间和份数交付给承包方。   (7)施工监督责任。发包方应派驻工地代表,对工程进度、工程质量进行监督,检查隐蔽工程,办理中间交工工程验收手续,负责签证、解决应由发包方解决的问题,以及其他事宜。   (8)误工赔偿责任。发包方由于中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误给承包方造成停工、窝工、返工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用的,应承担赔偿责任。   发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的,承包人可顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工损失。   承包人对发包人逾期支付工程进度款无异议并继续施工的,在发生纠纷后,承包人要求对方承担违约责任的,不予支持。   (9)验收结算责任。发包方负责组织施工单位共同商定工程价款和竣工结算,负责组织工程竣工验收。逾期组织验收和办理竣工结算,应承担相应的违约责任。   隐蔽工程经双方验收认可后,承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的,发包人应承担相应的过错责任;若设计单位和监理单位亦有过错的,应按过错大小各自承担相应的责任。   工程竣工后,合同约定的验收期限届满,发包人拒绝验收的,承包人可单方与有关部门组织验收,验收费用由双方对半承担。因发包人拒绝提供验收资料、文件,导致无法进行验收的,视为发包人对工程已验收合格。   (10)发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的,应对无效合同承担相应的过错责任。   (11)发包人与承包人签订建设工程合同后又毁约的,应赔偿承包人由此而造成的损失,该损失应当包括承包人履行合同后可以获得的利益。   (12)工程未经验收,发包人提前使用或擅自动用,因此而发生的质量或其他问题,质量承包人除对工程的主体结构和地基基础工程的质量承担责任外,由发包方承担责任。   四、无效建筑工程承包合同的处理   对无效建筑工程承包合同处理的总原则是:尚未履行的判决不再履行;正在履行的,应立即终止履行,并视具体情况按过错程度处理;合同已经实际履行完毕的,应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进行处理。有过错的一方应当按照工程的实际造价返还无过错的承包方应得的工程款,并赔偿因此而发生的损失。承发包双方互有过错的,按过错程度确定赔偿数额。一方或双方故意违法损害社会公共利益的,应当对其非法所得予以收缴上交国库。应当注意的是按照以上方法处理无效建筑工程承包纠纷过程中,在某些情况下会发生赔偿损失与追缴非法所得交叉重叠的现象。要正确理解和把握法律法规的立法原意,使故意的一方既要赔偿无过错一方的实际损失,又要追缴不法利益,体现民事制裁性。无效建筑工程承包合同并非不受法律保护,仅是当事人双方不能依据合同产生预期的结果。造成建筑工程承包合同无效的原因有缔约主体资格严重缺陷、合同内容违法等。   (一)无效建筑工程承包合同的过错责任承担   合同无效后,应当根据当事人的过错大小,合理划分缔约过错责任。在审查上未尽到合理注意义务的各方均有过错。如对严重违反国家基本建设程序致合同无效的,发包方承担主要过错责任,承包方承担次要过错责任;无企业法人营业执照和建筑业相应资质证书造成合同无效的,承包人承担主要责任;发包人未办理相邻用地使用手续和建设用地规划许可手续的,发包人承担主要责任,承包人负次要责任。施工合同被确认无效后,原则上不应依据合同约定确定工程价款。但施工方付出了劳动,投入了资金,发生了建筑工程的直接费用,在施工过程中,上述财产只是从一种形态转化为另一种形态,其价值并未改变,并已全部转移到新的建筑工程之中,因此,施工方理应得到合理补偿,即上述建筑工程的直接费用应由建设方给付。对于建筑工程的间接费用,如劳保基金、税金、施工管理费等,其价值并不直接转移到建设工程中,如确已发生,可作为施工方的损失,根据双方过错合理分担。对于施工方的利润,原则上不应支持。在坚持这一原则的基础上,还应区分以下情况分别处理:   1、关于建设方不具有建设工程立项、规划和施工批准手续,或者施工方不具备承揽工程相应资质的工程价款结算。按照现行法律规定,立项、规划和施工批准手续既是建筑工程施工的法定前提条件,也是判定建筑工程是否合法的标准;施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此,对于诉讼前建设方未取得上述手续,或者施工方未取得相应资质的,由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补,应确认为无效。   其中,对于建设方不具备建设条件,而施工方具备承揽工程相应资质的,实践中往往建设方隐瞒违法事实,没有履行告知及依诚实信用原则所尽的义务,系先合同义务的违反。因此,建设方对合同无效承担主要过错责任。此情况下,从公平角度考虑,施工方得到与订立合同时所预期的工程价款较为公平、合理,即其应得到工程的直接费用、间接费用和利润等。如果双方在合同中对工程结算的计价标准和方法有明确约定,且不违反法律规定的,应当按合同约定结算工程价款。鉴于施工方对建设方违法建设的事实未尽到必要的审查义务,对导致合同无效,其主观上亦存在一定过程,因此,对于合同约定的违约金等损失,按照过错相抵原则,施工方不应得到全额支持。   同理,对于建设方具备相应的建设条件,而施工方不具备承揽工程相应资质的,施工方对合同无效在主观上应负主要过错。因此,合同中关于工程价款的约定不应作为结算的依据,其工程价款应当根据建设行政管理部门制定的定额标准据实结算。其中,属于低资质施工企业承揽高资质要求工程的,按施工企业的实际资质等级采用上述方法结算工程价款;施工方无施工资质的,只能给付其垫付的资金和构件费、机械设备使用费、人工费和其他建筑工程的直接费用。此类案件,由于合同约定的工程价款与实际给付价款的差价部分由建设方取得无法律依据,审判实践中可依据《民法通则》*百三十四以“非法活动的财物和非法所得”予以收缴。   2、关于不具备施工资质的企业或个人利用、借用有资质施工企业的经营资质,或者以联营、承包、挂靠等形式变相使用有资质施工企业的资质,导致合同无效的工程价款结算。此情形,其工程价款的确定可以比照前述无效合同的原则处理。需要强调的是,此类纠纷从性质上讲为合同纠纷,合同双方系权利义务的主体,因此,原则上应由合同施工方作为权利主体主张权利,工程价款应给付合同施工方,建设方对实际施工人不负有直接给付工程款的义务。如实际施工方作为权利主体提起诉讼的,经审理查实,应驳回其起诉,告知其由合同施工方主张权利或向合同施工方主张权利。如果实际施工方与建设方在履行施工合同中已形成事实上的权利义务关系,合同施工方不主张权利或因破产、被吊销营业执照等原因不能主张权利时,实际施工方可以作为权利主体提起诉讼。合同施工方未作为诉讼主体参加诉讼的,还应追加其为诉讼当事人。   3、关于合同施工方违法将承揽的工程转包、分包导致合同无效的工程价款结算。此类纠纷由于分别存在着承包与转包、承包与分包两个合同,应当坚持依合同主张权利的原则,并且不追加无合同关系的建设方、实际施工方为诉讼当事人。   (二)建筑工程承包合同无效后工程质量问题的处理   应当注意的是赔偿数额与损失数额不是同一概念。损失数额与应当赔偿的数额分别确定以后,一般可以采用抵扣工程款的方法处理无效建筑工程承包案件中的工程质量问题。   (三)关于“半截子”工程(也即“烂尾工程”)的处理问题。   对“半截子”工程能否结算已完工的工程款?如果合同有效,应对工程量进行结算。如由承包人的原因造成工程烂尾,发包人可追究其违约责任,对承包人已投入的施工费用据实结算;有效合同主要是计算已完工的部分工程占全部工程量的比例,以此确定工程款的数额。如合同无效,应按无效合同的处理原则核算承包人的直接费用,约定不明确的,按照国家有关部门公布的当年度定额取费标准计算。   对“半截子”工程在具体处理中应灵活,一般不能判决承包人继续履行合同,可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。   五、建筑工程承包合同纠纷案件实体审理中的几个问题   (一)关于建筑工程的委托鉴定问题   1、审判实践中应当掌握的三个原则:   (1)发包方和承包方协商办理工程结算,签定工程结算书的,在审理中原则上以双方签定的工程结算书作为定案的依据,当事人一方对该工程结算书有异议而请求人民法院委托鉴定的,原则上不予委托鉴定。在发生工程款争议的情况下,如果双方当事人事先未就工程的数额达成协议,而事后也未就聘请鉴定人就工程款进行鉴定问题达成合意,应由双方聘请的专家证人就工程款问题提供证明。   (2)一审法院在一审期间委托有关单位对建筑工程进行鉴定并依法做出裁判的,二审期间当事人对一审法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的,原则上不予委托鉴定,但依照*高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》(自2002年4月1日起施行)第27条的规定,当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,二审法院应予准许:   ①鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;   ②鉴定程序严重违法的;   ③鉴定结论明显依据不足的;   ④经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。   对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。   根据2001年11月16日发布并实行的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第四条的规定,凡需要进行司法鉴定的案件,应当由人民法院司法鉴定机构鉴定,或者由人民法院司法鉴定机构统一对外委托鉴定。第十四条规定:“有下列情形之一需要重新鉴定的,人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定:(1)鉴定人不具备相关鉴定资格的;(2)鉴定程序不符合法律规定的;(3)鉴定结论与其他证据有矛盾的;(4)鉴定材料有虚假,或者原鉴定方法有缺陷的;(5)鉴定人应当回避没有回避,而对其鉴定结论有持不同意见的;(6)同一案件具有多个不同鉴定结论的;(7)有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。”   (3)质量鉴定原则上以质量监督检验站出具的质量评定书为依据。   2、工程质量和工程造价鉴定部门的确定。   ①工程质量鉴定部门。各地人民政府建设行政主管部门所属的建设工程质量监督检验站。   ②工程造价鉴定部门。各地城乡建设管理部门对涉案的有关工程规划、设计、建设、安装、造价等方面的问题进行鉴定。   ③审计机关的审计意见不能作为确定工程款的直接依据,除非建设工程承包合同双方有此明确约定。根据我国《审计法》第二条,审计机关是代表国家对各级政府、国有金融机构和企业事业组织的财务收支或者财务收支的真实、合法和效益依法有权进行审计监督。该法第二十条规定:“审计机构对国有企业的资产、负债、损益,进行审计监督。”审计监督主要是对国有资产是否造成了损失,国家机关和国有企事业单位是否违反了财经纪律等问题进行监督。对于违反财政收支规定的行为,审计机关有权予以处罚、制止、责令改正,如果发现交易双方恶意串通损害国家利益的,审计机关也有权予以处罚。审计机关如发现此类问题并在审计结论中作出了认定,该认定的事实也可以作为确定合同无效的因素加以考虑。审计监督在性质上只是一种行政监督,作为行政机关的审计机关一般不能对工程款的计算、确定做出决定。因为有关工程款问题涉及到当事人双方的合意,应当由当事人按照协议来解决。即使在工程款发生争议后,需对工程款进行鉴定的,也应由专门鉴定机构以及建设行政管理部门来确定,而不能由审计机关来解决工程款问题,否则,与审计机关的职责明显不符。当然,审计意见可以作为一种证据使用,成为法院定案的参考,但不能将意见作为定案的主要依据。   3、对委托鉴定部门的资格审查。   (1)审查有无法定鉴定资格;(2)审查核发执照的营业范围;(3)审查鉴定资质、技术力量、信誉等; (4)审查与案件当事人有无利害关系。   4、对委托鉴定结论的效力认定。   (1)委托鉴定结论的性质。鉴定结论,亦称专家意见或鉴定人意见(区别于普通证人的证言),是 指鉴定人运用自己的专门技术知识、技能、工艺以及各种科学仪器、设备等,根据当事人的委托、双方当事人的协商、法院的指派或委托对在诉讼中出现的某些专门性问题进行分析、鉴别后所提出的结论性意见。鉴定结论是诉讼中的一种重要证据。   (2)效力认定。鉴定结论经过质证后,确定其证明力和证明力的大小,通常要从以下几个方面进行审查判断:①鉴定人是否具备鉴定能力;②鉴定人使用的鉴定手段是否科学;③鉴定人同案件当事人或案件处理结果是否有利害关系;④鉴定人使用鉴定材料是否充分可靠;⑤要将鉴定结论同案内其他证据联系起来进行审查判断,看鉴定结论同其他证据是否具有一致性,如不一致,就要认真查证,不能采取简单肯定或否定的态度。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论,当事人没有足以反驳的相反证据和理由(指鉴定结论与其他证据证明的事实相矛盾)的,可以认定其证明力。   (二)关于违约金的计算问题   违约金有法定违约金与约定违约金之分,《合同法》*百一十四条规定的是约定违约金,约定违约金具有如下特征:   (1)违约金的数额是双方预先确定的;   (2)违约金是—种违约后的补救措施;   (3)违约金的支付是独立于履行行为之外的给付。换言之,只要当事人无特别约定,支付违约金的行为不能替代履行合同,当事人不得在支付违约金后而免除履行主债务的义务(《合同法》第*百一十四条第三款)。   1、违约金适用的一般原则性规定。   (1)合同对违约金有具体约定的按约定,对违约金无约定或约定不明确的,按没有约定处理。(2)违约金的计算依据是合同总价。(3)约定违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限。   2、逾期付款违约金的计算,应注意不同时期的计算参考依据。   自1996年以来,中国人民银行已四次调整逾期罚息计算标准,即依次调整为日万分之五、日万分之四、日万分之三、日万分之二点三。如果不考虑罚息发生的时期,一律按日万分之五或日万分之四等计算,是不符合中国人民银行关于逾期罚息计算标准的规定的。*高人民法院民二庭经研究认为,罚息计算方法的正确表述方式为:逾期罚息自某某之日起至付清之日止,按中国人民银行规定的同期逾期罚息计算标准计付。按照1999年2月16日施行的*高人民法院法释〔1999〕8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》和2000年11月21日起施行的*高人民法院法释〔2000〕34号《关于修改〈*高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》的规定,对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的,人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的计算标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时,人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。   3、合同当事人明确约定适用地方规章规定的,人民法院可以参照执行。*高人民法院于1993年4月7日以法经(1993)56号《关于处理建筑工程承包合同纠纷案件能否参照省政府办公厅转发的〈关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定〉的函复》答复如下:《建筑安装工程承包合同条例》第十三条*款虽然规定了逾期交付工程应承担违约责任,但没有规定具体标准,而是允许当事人在合同中约定。山东省政府办公厅转发的《关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定》[该规定第五条第二款规定:“工程提前(或拖期)一天竣工奖(罚)金额按工程预算造价的万分之二至万分之四计取……奖罚数额的比例要对等,但总额不得超过工程预算造价的百分之三。”]对工程逾期应承担的责任作了具体规定。该规定属于地方政府规章,与《建筑安装工程承包合同条例》并不抵触,因此,双方都是本省的单位,可以参照执行。   4、对约定违约金和罚款的,或只约定罚款的,只要其金额不超过未履行部分总额的,可将罚款视为违约金处理。   (三)关于损害赔偿金的适用问题   1、损害赔偿金的种类   损害赔偿金可作多种分类:   (1)补偿性损害赔偿金与惩罚性损害赔偿金。   民事责任以补偿性为首要目的,故合同法的损害赔偿金也是以补偿性为主,而以惩罚性为例外。《合同法》*百一十三条*款规定的即是补偿性损害赔偿金,第二款规定的惩罚性损害赔偿金也即《消费者权益保护法》第四十九条的规定,是我国法上*的惩罚性损害赔偿金。   (2)法定损害赔偿金与约定损害赔偿金。   合同当事人可以对一方违约行为致对方损害的赔偿额作出事先约定,其约定的损害赔偿金即为约定损害赔偿金;约定损害赔偿金在性质上非常类似于违约金,二者在功能上也有重复之嫌,故合同法主要规范法定损害赔偿金,《合同法》*百一十三条*款规定的即是法定损害赔偿金。   2、损害赔偿金范围的确定。《合同法》*百一十三条*款规定了法定损害赔偿金的范围,即:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该款规定的损害赔偿金包括积极损失与可得利益损失(合同履行后可得利益),其中可得利益损失金额又受到两个限制:(1)可预见规则限制;(2)减轻损失规则限制(《合同法》*百一十九条规定:“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。”)   3、损害赔偿金的具体适用。(1)单独适用,赔偿损失。一般来说,合同中约定的违约金应当视为对损害赔偿金额的预先确定,因而违约金与约定损害赔偿金是不可以并存的。(2)与违约金同时适用,弥补损失。违约金与法定损害赔偿金是否可以并存,牵涉到违约责任的适用是否以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预问题。原则上可以说,违约金的适用并不以实际损害发生为前提,不管是否发生了损害,当事人都应该支付违约金。但另一方面,当事人约定违约金的金额可能与违约发生后所造成的损失极不一致造成当事人利益失去平衡,故法律对违约金的干预显得非常必要。《合同法》*百一十四条第二款即体现了这种干预:违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从这个规定可以看出,虽然违约金之适用不以实际损害为要件,但*终违约金金额大小的确定无疑与实际损失额关系密切;法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。   对违约金和法定损害赔偿金的适用关系可用三句话概括:一是原则上不并存;二是就高不就低;三是优先适用违约金责任条款。   (四)关于工程未经验收即投入使用的质量责任问题   《经济合同法》第三十四条第二款第四项规定:“工程未经验收,提前使用,发现质量问题,自己承担责任”,国务院1983年8月8日发布的《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款第三项也规定:“工程未验收,发包方提前使用或擅自动用,由此而发生的质量或其他问题,由发包方承担责任”。根据上述规定,发包方工程未经验收,即投入使用,其责任在发包方,承包方不予认可,出现的质量问题应由发包方自己承担。《经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》的规定是为了加重发包方进行工程质量验收的责任,加强对建筑质量的监管,但新的《合同法》颁布后,上述规定就需作修改了,笔者认为:未经竣工验收,发包人提前使用建筑物,使用后发现因地基基础工程和主体结构的质量存在缺陷影响建筑物安全使用的问题,承包人应当承担民事责任。发包人能够证明工程质量不符合规定的质量标准,是由于施工人偷工减料,使用不合格材料,或者不按设计图纸、技术标准施工造成的,施工人应当承担民事责任。对于其他可整改或者外露的质量问题,施工人不承担民事责任,返工和修理费用由发包人自行承担。   (五)建设工程承包人的法定优先权(工程价款优先权)问题。   《合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”   1、要正确适用本条,关键在于正确解释本条的性质。   中国社会科学院法学研究所的梁慧星研究员认为,该条从设计、起草、修改、审议直至正式通过,始终是指法定抵押权。法定抵押权的行使条件是:承包人向发包人发出催告通知后经过一个合理期限,而发包人仍未支付。在法定抵押权和一般抵押权并存的情况下,无论约定抵押权发生在前或在后,法定抵押权均应优于约定抵押权行使。主要理由有四:一是法定权利应当优先于约定权利;二是从法律政策上考虑,法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的工资,应予优先确保;三是建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的,如果允许约定抵押权优先行使,则无异于以承包的资金清偿还发包人的债务,等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人的承包人,违背公平及诚实信用原则;四是承包人法定抵押权,是法律保护承包人利益而特别赋予的权利,具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的目的。   我们*高人民法院起草《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的人员认为,《合同法》第二百八十六条确定的权利的性质是一种法定优先权,而非法定抵押权或留置权。所谓优先权,是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。依法律规定就债务人的全部财产优先受偿的优先权为一般优先权;就特定财产优先受偿的优先权为特别优先权。该定义表明优先权有以下含义:   (1)、优先权是法律根据立法政策为维护社会公平和社会秩序而赋予特种债权的债权人的一项权利,其作用是对个别的特殊各类的债权加以特别保护,而不是在当事人平等的基础上成立的对某一特定债权的特别保护。根据各国法律规定,优先权主要有公益费用优先权、受雇人用劳工薪金优先权、劳工意外死伤补偿费用优先权、送葬费用优先权、*后医疗费用优先权和债务人及其家属生活费用优先权、建设工程优先权等。   (2)、优先权是由法律直接规定的担保物权,属于担保物权的一种。优先权不能由当事人约定,而是由法律直接规定的,因而它不同于由当事人约定的抵押权、质权,而类似于留置权。但优先权不以占有债务人的财产为前提。   (3)、优先权是以债务人的全部财产和特定财产担保特种债权的担保物权。优先权的标的物既可能是债务人的全部财产,也可能是债务人的特定财产,但不能是第三人的财产。   (4)、优先权多是无须公示的担保物权。民法上担保物权的设定,原则上需要以公示为等效要件,否则,担保物权不能成立或者不能产生对抗第三人的效力。而优先权基于其权利的法定性,大多数国家法律规定,其无须登记,也不以占有债务人的财产为公示要件。   (5)、优先权属于价值权、变价权。笔者同意*高人民法院的意见。   2、法定优先权行使的前提   关于法定优先权行使的前提条件,主要包括法定优先权权是否需要登记,以及法定优先权的行使是否在工程竣工验收合格以后。   笔者认为,法定优先权无需登记,理由有二:一是《合同法》第二百八十六条没有作出工程价款优先权必须进行登记的要求,这也是法定优先权区别于一般抵押权的一个重大方面;一般抵押权抵押物只有经过登记才具有公示作用,才具有对抗第三人的效力。因为优先权是法定的,不需要登记。二是如要求承包人进行登记也有一定困难,因为承包人在建筑工程合同成立时不可能知道发包人是否会逾期不支付工程款,甚至在工程竣工以后,发包人逾期不支付工程款,承包人也不得行使法定优先权,依据法律规定承包人须先催告发包人在合理期限内支付价款,只有在催告以后,发包人仍不支付工程价款的,承包人才能行使法定抵押权。   关于法定优先权的行使是否以工程竣工验收合格为前提,一种观点认为,承包人在工程竣工后行使法定优先权有其现实意义,因为只有在工程竣工后,工程的全部质量情况才能判明,整个债权数额才能确定。如果一发生拖欠就行使权利,再发生再行使,不但会使问题复杂化,而且违背常理。但实际上这种限制是不符合建设工程的实际情况的。根据建筑行业交易习惯,以及国家工商局和建设部的有关规定,关于工程价款的约定,一般应包括工程预付款(也称备料款);工程进度款(又称工程款,一般在履约过程中按形象进度支付至90%左右);履约过程中因支付各种费用、顺延工期、赔偿损失获得发包人确认的签证款;工程完成后的结算款以及应归还的履约保证金和保修金等担保性质的工程价款5种。这5种不同形态的工程价款可能发生在工程完成后的结算过程中,也经常发生在中途停建的“烂尾”工程中,认为工程竣工方可适用《合同法》第286条的观点是值得商榷的,因为在实践中支付工程价款的约定不仅仅表现在竣工后。   3、优先受偿权行使的期限和起算点:   规定优先受偿权行使的期限,促使承包人尽快行使优先受偿权,主要目的是维护交易秩序安全,保护银行和其他第三人的利益。我国海商法和民用航空法都对行使优先权规定了期限,船舶优先权为1年,民用航空器优先权为3个月。《*高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》综合考虑承包人、发包人及发包人的其他债权人的利益,规定建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月,起算点为:自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。已完工工程,自实际竣工之日起计算;对未完工工程,俗称“烂尾”工程,则自建设工程合同约定的竣工之日起算。   由于《合同法》第二百八十六条并未明确规定承包人行使优先权的期限,因而承包人在行使优先权时不会想到期限的问题,而且合同法施行后、《批复》施行日前,许多工程已经竣工或者按照约定已经竣工,因此为了公平保护承包人的合法权益,《批复》又在第五条规定,《批复》第四条自公布之日起6个月后施行。《批复》施行于2002年6月27日,建设工程承包人行使优先权的期限相应从2002年12月27日起施行。   4、承包人行使法定优先权的条件(*高院司法解释观点)   (1)有合法有效的建设工程合同;   (2)工程已竣工,有竣工验收证明;(笔者认为,优先受偿的建设工程原则上应为已竣工工程,但由于不可归责于承包人的原因而停建的,俗称“烂尾楼”工程,承包人亦应享有优先受偿权利,但是承包人的优先受偿权不应及于房屋因装潢而增值部分。)   (3)工程款数额已经确定;   (4)承包人已经给付发包人合理期限的催告(一般不得少于三个月)。   5、不适用《合同法》第二百八十六条规定及相关司法解释的若干情形   在下列情形下,即使发包人尚拖欠承包人的工程价款,法院亦不应适用《合同法》第第二百八十六条规定及相关司法解释认定承包人享有优先受偿权:   (1)《合同法》实施前成立的工程承包合同,凡工程在1999年10月1日之前已经竣工或停工的,均不应适用《合同法》第二百八十六条;工程的施工虽跨越《合同法》实施之日,但工程在1999年10月1日之前已存在抵押权的,应按权利成立的先后定其次序,不适用相关司法解释。   (2)无效工程承包合同。   (3)建设工程的性质不宜折价、拍卖的。即建设工程属法律禁止流通物和限制流通物,主要有如下类型:①国家公有工程,如国家机关、军工国防工程;②社会公用、公益工程,如图书馆、医院、学校、道路桥梁、水利环保等工程设施;③土方工程、地下隐蔽工程及其他工程设施。   (4)商品房开发工程,如消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项,为优先保护消费者的(生存)利益,不应适用《合同法》第二百八十六条裁判承包商享有优先受偿权。   (5)建设工程为第三人所有。《合同法》第二百八十六条规定的是发包人与承包人之间权利义务关系,建设工程非为发包人所有,不适用该条规定。建设工程为第三人所有存在两种情形:一是工程自始为第三人所有,第三人委托发包人进行发包营造;二是工程原为发包人所有,第三人依法受让取得。   (6)优先受偿权利过了除斥期。根据*高人民法院的批复,承包人行使优先受偿权利的期限为6个月,过该期限应不予以准许。   (7)认定工程价款优先受偿权将导致社会利益严重失衡的其他情形。   (六)关于带资、垫资承包问题   带资、垫资施工发生的主要原因:当前建筑市场供大于求建设方强行要求施工方垫资承包以转嫁资金缺口;有些建筑施工企业以带资、垫资作为不公平竞争的一个手段。带资、垫资施工的直接后果是造成拖欠工程款的现象突出。   我国现行法律对带资、垫资承包问题没有禁止,1996年6月4日,建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》规定,任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件,更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。中国人民银行于2003年6月5日发布的银发[2003]121号《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》第三条规定:商业银行要严格防止建筑施工企业使用银行贷款垫资房地产开发项目。承建房地产建设项目的建筑施工企业只能将获得的流动资金贷款用于购买施工所必需的设备(如塔吊、挖土机、推土机等)。企业将贷款挪作他用的,经办银行应限期追回挪用资金,并向当地其他的商业银行通报该企业违规行为,各商业银行不应再对该企业提供相应的信贷支持。   实践中,带资、垫资承包非常普遍,特别是有些机关事业单位开工建设的项目更是如此。带资、垫资施工的主要表现形式有:A、发包人和承包人在合同正式文本中明确约定承包人自带部分资金,把垫资承包作为承包人的一项合同义务看待;B、合同正式文本中无垫资施工条款,但签订补充协议明确规定垫资义务;C、合同正式文本中虽未明确约定承包人的垫资义务,但在合同实际履行中双方达成默契,由承包人带资建设或发包人延付工程款承包人被迫垫资建设。   带资、垫资合同是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定,建设单位不预付工程款,而由施工单位自带资金先行施工,工程实施到一定阶段或程度时,再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的建筑工程施工合同。   带资、垫资施工的方式较多,一般是双方在签订建筑施工合同的同时,又单独签订一份补充协议,明确约定了施工单位的带资、垫资义务。双方以正式的标准合同应付行政检查,私下又以补充协议限制发包方的资金投入,一旦发生诉讼,发包方往往又以补充协议进行抗辩。还有一些建设单位在与施工企业签订的建筑工程施工合同中明确约定由施工单位自带一部分资金,建设单位在工程竣工后仅付大部分工程款,剩余的工程款以后付清。按照山东省高级人民法院民一庭2001年12月3日(2001)鲁法民一字第8号《关于印发〈全省法院房地产案件审判理论和实务研讨会纪要〉的通知》“关于带资承包和垫资施工合同的处理问题”中的规定,人民法院在审理涉及垫资承包和带资施工的建筑工程合同纠纷案件中,应当认定垫资承包和带资施工的合同条款无效。发包方依据合同中的该条款进行抗辩或据此主张承包方的停工或拖延工期的违约责任的,应当不予支持。当然,按照省法院的意见,对于合同中未明确约定带资、垫资施工的,合同履行中实际垫资承包的 ,不能因此而认定合同无效。对此,笔者有不同看法,该观点等于暗示有关当事人可以放心大胆地搞垫资和带资承包施工,只要书面合同中未作明确约定,合同履行中实际带资垫资承包,就可“打擦边球”“曲线救国”了。而对“老老实实”在合同中明确约定的,却又作无效处理,打压了“守规矩”的,鼓励了“投机取巧”的,于情于理不通,更是与法的精神相悖。   对垫资的处理,*高人民法院法公布(2000)第54号民事判决书(2000年9月19日合议)认为,建筑公司垫资违反不正当竞争的法律法规而无效,建设单位应返还垫资款本金及按中国人民银行公布的同期储蓄存款利率计算利息的50%;该院在审理乌海市供销合作社与临河市曙光建筑工程公司债务纠纷上诉案(见《*高人民法院民事案件解析》第二集第183-185页)认为,垫支款合同双方约定执行期间不计息,但工程结算后,对垫支款逾期不给付,仍不计息,显不合理。该案判决偿付垫支款利息,按中国人民银行同期同类贷款利率计算。笔者认为,确认某一合同条款的效力,关键看它是否违反法律法规的禁止性和强制性规定。禁止将垫付工程款作为合同条款,仅在行政规章中有规定,不能作为确认垫资条款无效的法律依据,况且,我国已加入世界贸易组织,在法律的适用上应遵循公开、透明、一致性原则,在法的效力层面上,行政规章的效力层次较低,不能与作为上位法的法律法规的内容或立法精神相抵触,根据《合同法》关于合同无效的规定,国家建设部、财政部以及各地建设委员会的规定,属于政府部门的规章,所以带资、垫资施工违规不违法,根据合同法的规定,合同只要不违反法律、行政法规的禁止性规定,就不违法,就应当受到保护。显而易见,据此认定带资、垫资施工合同(或条款)为无效合同(或条款)与法相悖,亦经不起历史的检验。   只要带、垫资合同充分反映了当事人的真实意思,是双方当事人共同自愿实施的行为,就应当予以充分的尊重。现实中工程带资、垫资是发包人、承包人双方的合意,已通过合法方式实施,或者是以先建后付的付款方式或约定的延期付款协议形成垫资,或者是通过履约保证金的方式实现。既然我国允许外商投资建筑业企业在我国境内可以带资承包工程,合同中的带资条款有效,而且承包人垫资是建筑行业的惯例,发包人在发包工程时只给予少部分备料款,其余款项都是先由承包人垫资建到一定程度,由工程师签字认可后发包人再拨付进度款。从国外的一些立法看,优先受偿权的范围也都不仅限于劳动报酬。例如,国际上通行的交钥匙工程中承包人就得垫付所有涉及建设工程的款项。我们没有理由再内外有别,实行区别对待,也没有理由再以扰乱建筑市场秩序和金融秩序为由一概对带资垫资承包予以禁止,与其禁而不止,不如因势利导,从更高立法层面上明文规定带资垫资承包条款的效力。即垫资条款一般应确认为有效。施工方未依约垫付工程款的构成违约。

阅读(1298) 评论(0) 2012-07-01 20:14

临沂律师如何催讨拖欠工程款15853855056

临沂律师为施工企业提供法律服务,特别是在解决被拖欠工程款纠纷方面,已经积累了充分的经验,同时也取得了很大的成就。具体而言,在具体个案中采取如下措施: (一) 要研究案情。 律师通过事务所受理收回被拖欠工程款纠纷案件后,首要工作就是研究案情。拖欠工程款纠纷的案情并非千篇一律,律师必须认真研究自己手中案件的具体案情,做到知己知彼,争取百战百胜。 律师主要从以下几个方面研究案情:首先是研究合同。虽然建筑工程承包合同有现成的示范文本,但现在大家都知道《合同法》强调当事人意思自治原则,因而每份合同中都有自己特别约定的条款,这些特定条款对当事人来讲往往是至关重要的,律师就应当特别重视研究这些合同条款,做到了如指掌,从而运用自如;其次是研究履约情况,履约情况是具体的,也是复杂的,可谓我中有你,你中有我,律师一定要吃透双方履约的具体情况,一定要客观分析各自的利弊得失,发现有不利于施工企业因素的,应当及时采取补救措施,要做到全面掌握,从容应对;*后要研究建设单位的资信情况,建设单位拖欠工程款有多种原因,或是资金周转有困难,或是根本无力支付工程款,有的甚至是已经携款逃跑,律师一定要研究确定建设单位这方面的情况,既不能把偶然拖欠工程款的甲、乙双方之间的关系搞僵,也不能让故意拖欠工程款的建设单位得逞,必须在准确认定的基础上,再考虑实施何种催讨方案。 律师研究分析案情越是深刻,采取的措施就越正确得力,施工企业的合法利益就越能得到保障。 (二)要及时行动 这里所称及时行动,并非越快行动越好,而是要适时,该抓紧的时候要抓紧。如前所述,在充分研究了案情之后,必须付之于行动才能产生效果,因此在确定需要采取行动时,就应及时果断:一是交涉、催讨要及时。交涉、催讨的方法很多,口头的、书面的都可以,尤其是在通信、交通日益发达的今天,及时交涉、催讨,就有机会早日解决问题,就能减少施工企业可能遭受的损失,而且还有利于继续履行合同;二是收集证据要及时。及时收集证据有三方面的意义:首先是能够保全证据,有些证据如施工中隐蔽工程验收中的用材、质量问题等,错过了机会就有可能难以获得该方面的证据;其次是便于分析案情和作出判断,律师分析判断案情是否准确,与手中掌握的证据材料是密不可分的,因而越早掌握证据就越具主动性;*后是有利于及时采取何种对策或者措施,解决拖欠工程款纠纷的过程漫长而复杂,及时采取对策或措施就能赢得战机,而要及时措施必须以及时取得证据为前提;三是申请支付令或者提出起诉(包括申请仲裁,下同)要及时,在吃透案情、掌握证据,但又无法协商解决的情况下,律师就要果断地代理施工企业及时申请支付令或者提出起诉,否则就是贻误战机,尤其是对那些资信情况不良的建设单位而言。律师一定要在这上面把握好时机,将施工企业可能遭受的损失减低到*低限度。 (三) 要措施得法 尽管《合同法》第286条规定了工程价款的优先受偿权,尽管不久前*高人民法院又对该条款作了具体可行的司法解释,但并非就可以高枕无忧、万事大吉了,解决施工企业收回被拖欠工款问题的工作还得靠人去做,并且还要委托具有专门法律知识的律师去做,而无论是施工企业的人去做,还是委托律师去做,都有一个措施是否得法的问题。所谓措施得法,是指为施工企业解决被拖欠工程款纠纷所采用的办法是*经济的、*恰当的,是*有效果的。 提起诉讼并且运用《合同法》第286条规定及其司法解释固然具有重要作用,但其实际上只在执行阶段才产生作用,并且主要是法院承办人的工作,如同抵押优先权一样。而律师为施工企业收回被拖欠工程款提供有效的法律服务,更应当体现在如前所述的各个方面。根据笔者的实践经验,拖欠工程款纠纷以协商解决为*好。协商解决的好处是:双方心平气和地进行友好协商,有利于以后工程建设的顺利进行;让小利而顾全大局,避免扩大损失以至于两败俱伤;避免进入旷日持久的诉讼程序并产生社会不安定因素等等。而且即使双方要解除建筑工程承包合同,也完全可以通过协商的办法来得到解决,这对双方当事人、对社会各方面都有利无弊,然而这一切都有赖于律师发挥其独特的作用来得以实现。 协商解决的方案大致有这样几种:(1)互谅互让,建设方及时支付应付的工程款,施工方不追究建设方的违约责任,双方继续友好合作;(2)建设方对应付款列出付款计划并支付一定的违约金,双方继续履行合同;(3)双方签订补充协议,对一系列纠纷所涉问题予以重新确认,合同继续履行;(4)双方同意提前解除合同,并就解除合同所涉及的全部问题协商一致后签订解除合同的协议。 此外,施工企业还可以单方面采取以下两种办法来解决收回被拖欠工程款问题:(1)施工企业可以根据《合同法》第67条规定行使同时履行抗辩权,拒绝履行施工义务,促使建设方支付应付的工程款;(2)施工企业可以按照《合同法》第94条和第96条的规定,书面通知建设单位解除建筑工程承包合同,之后再要求建设单位赔偿由此而产生的全部经济损失。 总而言之,律师一定要根据具体案情,采用*得法的措施来为施工企业解决被拖欠工程款的问题,当然也包括在无法协商解决的情况下及时提起仲裁或者诉讼的办法,*有成效地去保护施工企业的合法利益。

阅读(1068) 评论(0) 2012-07-01 20:03

建设工程施工企业如何降低拖欠工程款风险临沂律师15853855056

众多施工企业为了生存和发展不计风险千方百计地争夺工程项目施工承包权,而由此带来的严重的工程款拖欠问题则导致不少业内企业发生了财务危机,甚至濒临倒闭。因此,在我国现有法律制度和市场条件下,施工企业如何规避或者降低这种风险,以*小的资金风险代价获取*大的利益就成了广大业内人士和企业家*亟待破解的难题。对此,施工企业自身在以下这几方面应是可以有所作为的,即:跳出三个误区全面防范风险 一是工程在我手上,不怕你逃债。而众多工程、土地或在建项目已被业主先期抵押,尤其是工程价款优先权不得对抗消费者买受权这一强制性规定往往使施工企业赢了官司却无法执行。二是放松对有“政府背景”的工程款拖欠的清理,认为有政府作后台,支付只是时间问题。三是认为自己是国有企业,陷入*终的困境后,政府总会救一把。而现实却是,作为我国加入WTO的承诺条件,建筑业已是开放的竞争性行业,指望政府或银行来拯救的时代早就一去不复返了。   由此可见,广大施工企业在经营活动中,必须做到知己知彼,防范风险。要配备专门人员,多渠道地对业主(或发展商)的投资主体、注册资本、土地取得方式、地价支付进度和来源以及建设资金渠道、银行贷款的条件等情况进行了解,然后综合分析其履约支付能力,做出切合实际的判断。尤其是对建设工程项目施工承包合同或补充合同中有要求垫资施工包括支付周期延长等变相垫资条件的,更要慎之又慎。   运用法律手段防止风险扩大  控制工程拖欠风险的关键是控制项目的在建过程。在发生拖欠初期,除了口头催讨,更要善于运用国际上通行的函告催讨方式(并做好催讨记录)。在连续催讨无果或拖欠渐增的情况下,对在建项目应及时分析,采取相应自我保护措施。首先应放慢施工进度,对后继资金明显不落实的则应坚决停建。对资金一时遇到困难,业主要求垫资的,则应协商要求建设方对已欠资金提供第三方的信用担保。如果无法提供,则应选择由建设方提供实物抵(质)押或用该工程开业后的经营权进行抵押的做法。与此同时,施工企业还应争取与建设方达成拖欠资金补偿的书面协议。对长期拖欠而又未能办妥有关抵押担保手续的,要主动积极地去跟踪建设方的动向。对拖欠款较大的房地产开发项目还应不失时机地实行诉讼保全,防止其在施工企业不知情的情况下,将建设项目抵押或变卖给第三者,从而避免工程价款优先权对抗消费者买受权的事情发生进而造成施工企业合法权益的损失。   参照国际惯例深化中间结算  建筑产品的结算周期很长,造价的争议常导致拖欠款债权不落实,使施工企业诉讼无据。因此,按照国际惯例,加强工程进度款的中间结算就显得尤为重要。它有两个方面的意义,一方面,按照合同约定,及时结清*个阶段的工程款。实际上,单纯的合同的尾款数额在整个工程价款中的比例一般不会很高,及时结清每一个阶段的工程款就可以大大降低竣工结算的压力;另一方面,如果进度款不能中间结清,那么施工单位至少要将已欠付的工程过度款的数额与建设方确定下来,这对减少竣工决算的麻烦是有利的,对发生合同纠纷后施工企业寻求法律支持(诉讼或仲裁)也是非常有利的。   此外,还有一点要说明,强调工程进度款的中间结算,并不意味着可以放松竣工结算,实际上竣工工程的拖欠款其风险性是很大的,必须在竣工后及时办理竣工结算。作为施工企业,首先要收集及整理好原始凭据,抓紧建设方实物供料的结算和已付工程款的核对,为竣工结账创造条件。竣工拖欠一旦发生,清理催讨要落实责任制,并辅以对责任人考核的奖罚激励措施。为防范风险和加快清欠进程,在建设方资金难以全部清偿的情况下,部分拖欠资金可通过置换成生产经营要素(如将工程房产权作抵押,或转让该工程的房产权或部分房产权,亦可采用控制该工程开业经营后部分股份作为补偿)或者置换成为可以产生效益和现金流量的资产(如采取将建设方的产品、机电车船设备、库存材料、房地产及公司股票、第三方债务的追索作为以物抵款、以股抵款、以债抵款的方式进行评估后依法办理移交过户手续)的方式,或重新签订协议,由建设方延期支付工程拖欠款及相应利息,也可采用让利收款办法,争取提前收回工程拖欠款,所有这些都是可行的。对久拖不决、风险较大的拖欠款则应不失时机在做好准备工作的前提(这里要做到两点,即一要做好社会上各方面工作,尤其是要争取政府与社会的支持和司法、开户银行等有关单位的配合;二要能够提供出有足够法律依据且内容完整严谨的证明材料,特别是工程质量和工期的有关证明文件及双方往来公函、纪要、开工令、竣工报告、变更令等书面或图片、录像资料等)下付诸法律,申请法院对拖欠工程(建设工程性质不宜的除外,如公有物、公用物等)实施折价、折卖,以获优先受偿。

阅读(1001) 评论(0) 2012-07-01 20:01

临沂建设工程款相关法律规定

(一)《中华人民共和国建筑法》第十八条: 建筑工程造价应当按照国家有关规定,由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的,其造价的约定,须遵守招标投标法律的规定。 发包单位应当按照合同的约定,及时拨付工程款项。 (二)《中华人民共和国合同法》 第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 (三)《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。   因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。   建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 (第三条 建设工程施工合同无效无且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。)  第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。  第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:   (一) 建设工程已实际交付的,为交付之日;   (二) 建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;   (三) 建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。   第十九条 当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。   第二十条 当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。   第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。   第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。   第二十三条 当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 (四)、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》 第十二条 合同价可以采用以下方式:   (一)固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。   (二)可调价。合同总价或者单价在合同实施期内,根据合同约定的办法调整。 (三)成本加酬金。 第十六条 工程竣工验收合格,应当按照下列规定进行竣工结算:   (一)承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。   (二)发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的,竣工结算文件视为已被认可。   (三)发包方对竣工结算文件有异议的,应当在答复期内向承包方提出,并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商。   (四)发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的,应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。   (五)发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。   发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的,可认为其约定期限均为28日。   发承包双方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的,在接到该审核意见后一个月内可以向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解,调解不成的,可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。 工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据。

阅读(0) 评论(0) 2012-07-01 19:59

建设工程施工合同的法定解除临沂律师15853855056

建设施工合同的法定解除是指建设工程施工合同成立后,没有履行或没有履行完毕前,当事人一方通过行使法定解除权而使建设施工合同效力消灭的行为。

阅读(1033) 评论(0) 2012-07-01 19:57

.建设工程施工合同签订与履行中的法律风险及其防范 临沂律师15853855056

建设工程施工合同签订与履行中的法律风险及其防范 新形势,建筑施工企业面临新挑战。

阅读(1178) 评论(0) 2012-07-01 19:54

临沂建筑律师临沂建筑行业的律师15853855056

临沂建筑律师临沂建筑行业的律师张修强律师在担任企业法律顾问的法律服务上,擅长房地产建筑工程、合同的审查与草拟、安全事故、债务清欠、劳动争议、工伤赔偿等事务,擅长识别企业法律风险、控制法律风险、构建系统的法律风险防范体系,并取得了良好的效果。张修强律师先后被山东齐鲁风景园林有限公司、临沂罗湖房地产有限公司、临沂市龙昇房地产置业有限公司、临沂磐安房地产开发公司、临沂市卓易房地产开发有限公司、临沂市兰山街道办事处林庄居委、临沂市鑫达电梯技术开发公司、临沂市公路局养护*、中石化众德燃气有限公司等多家公司聘请为长期的法律顾问,为企业的快速成长、发展提供法律保障。

阅读(882) 评论(0) 2012-05-22 09:54

临沂市建筑工程律师15853855056

临沂市建筑工程律师张修强律师,临沂市*大的律师事务所、山东省*律师事务所---山东衡正源律师事务所专职律师,执业证号:13713200910856381。凭借深厚的理论功底和多年积累的社会实践经验,张律师在从事律师行业上取得了明显的成效,代理了多起在临沂地区具有影响性的案件,并为多家企事业单位提供常年法律律师服务。张修强律师在担任企业法律顾问的法律服务上,擅长房地产建筑工程、合同的审查与草拟、安全事故、债务清欠、劳动争议、工伤赔偿等事务,擅长识别企业法律风险、控制法律风险、构建系统的法律风险防范体系,并取得了良好的效果。张修强律师先后被山东齐鲁风景园林有限公司、临沂罗湖房地产有限公司、临沂市龙昇房地产置业有限公司、临沂磐安房地产开发公司、临沂市卓易房地产开发有限公司、临沂市兰山街道办事处林庄居委、临沂市鑫达电梯技术开发公司、临沂市公路局养护*、中石化众德燃气有限公司等多家公司聘请为长期的法律顾问,为企业的快速成长、发展提供法律保障。如果您或您的企业遇到法律难题,张律师愿竭诚为其提供专业、优质、高效的法律服务。

阅读(903) 评论(0) 2012-05-22 09:50

建设工程施工合同无效与处理临沂房地产律师

建设工程施工合同无效与处理 建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。工程建设不仅关系到双方当事人的利益,其所涉及的工程还关系到第三人或社会的公共利益。因此,我国对建设工程实行严格的准入制度。《建筑法》、《招标投标法》对建设工程施工合同进行了严格的规定。在实践中,违反建设法律而导致合同无效的情形经常发生。本文拟从建设工程施工合同无效及处理角度论述相关法律问题。 一、合同无效与建设工程施工合同的无效 合同生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了法律约束力。无效合同,是指虽已成立,但因欠缺法定生效要件,确定、当然、自始不发生法律效力的合同。根据《民法通则》第58条、《合同法》第52条的规定,合同是否生效一般从下列四方面予以审查:审查合同主体是否合格,是否具有相应的权利能力和行为能力;审查合同内容是否合法;审查当事人的意思表示是否真实;审查合同是否履行了法定的审批手续。有下列情形的合同无效:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。 建设施工合同作为民事合同的一种,亦应遵循以上基本原则。除了按一般原则来认定施工合同的效力外,还应根据施工合同的特点和具体情况来认定合同的效力。*高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》(以下简称“《解释》”)对于常见的无效建设施工合同规定了如下情形: (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效。 建筑施工企业的施工能力是保障建设工程质量的前提条件,我国相关法律对建筑施工企业的资质要求非常严格。《建筑法》第13条规定,根据建筑企业的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的工程业绩划分为不同的资质等级。在取得相应资质证书后,方可在资质等级许可的范围内从事建筑活动。如果承包方不具备法律、法规对其资质要求或违反了法律、行政法规的强制性规定,发包方所签订的施工合同应当无效。在签订建筑工程施工合同时,对承包方的资格审查主要是承包人有无企业法人营业执照,是否具有与所承包工程相适应的资质证书。 《解释》第5条规定,“承包人超越资质等级许可的范围签订建设工程施工合同的,在建设工程竣工前取得相应资质等级范围,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。”即,在施工中取得相应资质等级的,根据合同效力补正理论,可以认定合同有效。 (二)没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。 《建筑法》第26条规定,禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。有相当一部分企业不具备取得法定资质的条件,但使用各种办法借用其他企业的名义对外承揽工程。这种情况非常普遍,严重影响了建设市场的秩序和建设工程的质量。为此,《解释》第1条第(二)项规定,没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。借用企业资质的具体情形很多,《解释》并没有具体概括,司法实践中将由法官根据案件的具体情况加以认定。 (三)建设工程必须进行招标而未招标或者依据中标无效的中标结果签订的施工合同无效。 《招投标法》和《建设工程施工招标投标管理办法》等对于工程的招投标有明确的法律规定。对于法律规定必须招标的工程,不能化整为零或者以其他形式规避招标。中标结果无效的情形通常包括:招标人或招标代理公司泄露标底的,投标人相互串通投标或与招标人串通投标的;投标人弄虚作假,骗取中标等。中标是当事人签订施工合同的前提条件,中标无效必然导致施工合同的无效。 (四)承包人非法转包、违法分包所签订的建设工程施工合同无效。 《建筑法》明确规定了禁止承包人非法转包和违法分包建设工程。所谓非法转包,是指承包人违反法律、法规规定,将其承包的全部工程转让给他人施工或者将全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的行为。违法分包是指建设工程承包人将工程分包给没有资质的分包人,或违反合同的约定和未经建设单位认可,将其承包的工程交由其他单位完成,施工总承包单位将其主体工程分包给其他单位,分包单位将其承包的工程再分包的。 根据《解释》第七条规定,具备劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律法规为由请求确认无效的,不予支持。在这种情况下,劳务分包合同不属于非法转包或违法分包,不会导致劳务作业分包合同的无效。 二、建设工程施工合同无效的处理 《合同法》第58条规定,“合同无效或被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还,不能返还或没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”由于建设施工合同本身的特点,对无效建筑工程的处理,应根据建筑法及相关司法解释,并结合工程的进行情况及造成无效的原因来具体处理。 (一)合同订立后尚未履行 当事人双方均不得继续履行,可按照缔约过失原则处理。一方在订立合同过程中,故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况,给对方造成损失的,应当承担赔偿责任,双方均有过错的,按照过错大小承担相应的责任。 (二)合同已开始履行,但尚未完工 如已完成部分工程质量合格,发包方应该按照完成的比例参照合同约定的价款折价支付工程款。如已完成部分工程质量低劣,无法补救,已完成部分应拆除,承包方无权要求支付工程款。已完成部分质量不合格但经修复后可满足质量要求的,由承包人承担修复费用,发包人向承包人支付已完成工程部分的工程款。 (三)合同履行完毕 根据《解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。按照通常观点,建设工程施工合同无效,其价格条款没有法律约束力,应适用国家价格标准,根据承包人的实际资质适用国家工程造价定额计算,由司法鉴定部门重新计算价款。但*高院的司法解释实际上是赋予无效合同一定的法律效力,在一定意义上突破了有关处理无效合同的规定。但这种处理方式有利于案件的审理,平衡当事人之间的利益关系,取得很好的社会效果,比较符合实际。 根据《解释》第三条规定,建设工程施工合同无效,工程竣工验收不合格的,按照下列情形处理:修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;修复后的建设工程经竣工验收不合格的,承包人请求支付工程价款的,不予支持;因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。 此外,还需注意的是,对于承包人非法转包、违法分包建设工程和借用企业资质签订建设工程施工合同的,《解释》第四条规定,人民法院可以根据《民法通则》第134条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

阅读(3079) 评论(0) 2012-03-26 18:54

临沂装饰合同纠纷律师15853855056

*常用《住房装修合同》通用范本 委托方(甲方): 承接方(乙方): 工程项目: 甲、乙双方经友好洽谈和协商,甲方决定委托乙方进行居室装潢。为保证工程顺利进行,根据国家有关法律规定,特签订本合同(包括本合同附件和所有补充合同),以便共同遵守。 *条:工程概况 1.工程地址:___________________________________ 2.居室规格:房型______层(式)______室______厅______厨______卫 1、______室,计______平方米; 2、______厅,计______平方米; 3、______厨房,计______平方米; 4、______卫生间,计______平方米; 5、______阳台,计______平方米; 6、________过道,计______平方米; 7、其他(注明部位)____________,计________平方米。 总计:施工面积 ____________平方米。 3.施工内容:详见本合同附件(一)《家庭装潢施工内容单》和施工图。 4.委托方式:____________________________________________ 5.工程开工日期:______年______月______日 6.工程竣工日期:______年______月______日 工程总天数: ________天 第二条:工程价款 工程价款(金额大写) ___________________元,详见本合同附件(二)《家庭装潢工程材料预算表》。 1、材料款__________元; 2、人 工 费__________元; 3、设计费__________元; 4、施工清运费__________元; 5、搬卸费__________元; 6、管 理 费__________元; 7、税金(3.41%)___________元; 8、其他费用(注明内容)______________元。 第三条:质量要求 1.工程使用主要材料的品种、规格、名称,经双方认可。详见本合同附件(三)《家庭装潢工程材料决算清单》。 2.工程验收标准,双方同意参照上海市地方标准DB31/T30-1999《住宅装饰装修验收标准》规定。 3.施工中,甲方如有特殊施工项目或特殊质量要求,双方应确认,增加的费用,应另签订补充合同。 4. 质量检查监督部门:上海市室内装饰行业协会家庭装潢专业委员会。 5. 凡由甲方自行采购的材料、设备,产品质量由甲方自负;施工质量由乙方负责。 6.甲方如自聘工程监理,须在工程开工前通知乙方,以便于工作衔接。 第四条:材料供应 1.乙方须严格按照国家有关价格条例规定,对本合同中所用材料一律实行明码标价。详见本合同附件(二)《家庭装潢工程材料预算表》。甲方所提供的材料均应用于本合同规定的装潢工程,非经甲方同意,不得挪作他用。乙方如挪作他用,应按挪用材料的双倍价款补偿给甲方。 2. 乙方提供的材料、设备如不符合质量要求,或规格有差异,应禁止使用。如已使用,对工程造成的损失均由乙方负责。 3.甲方负责采购供应的材料、设备,详见本合同附件(四)《甲方提供装潢材料清单》的内容,应该是符合设计要求的合格产品,并应按时供应到现场。如延期到达,施工期顺延,并按延误工期处罚。按甲方提供的材料合计金额的10%作为管理费支付给乙方。材料经乙方验收后,由乙方负责保管,由于保管不当而造成损失,由乙方负责赔偿。 第五条:付款方式 1. 合同一经签订,甲方即应付*工程材料款和施工工费的50%;当工期进度过半( 年 月 日),甲方即第二次付施工工费的40%。剩余10%尾款待甲方对工程竣工验收后结算。(注:施工工费包括人工费) 付款百分比 按付款方式表进行(略) 甲方付清工程价款,详见本合同附件(七)《家庭装潢工程工程结算表》,乙方开具统一发票,向甲方办理移交及发放装潢工程保修卡,详见本合同附件(八)《家庭装潢工程工程质量保修卡》。 甲方在应付款日期不付款是违约行为,乙方有权停止施工。验收合格未结清工程价款时,不得交付使用。 2.工程施工中如有项目增减或需要变动,详见本合同附件(五)《家庭装潢工程工程项目变更表》,双方应签订补充合同,并由乙方负责开具施工变更令,通知施工工地负责人。增减项目的价款,当场结清。 3.甲方未按本合同规定期限预付工程价款的,每逾期一天按未付工程价款额的1%支付给乙方。 4.甲方在居室装潢中,如向银行按揭,须将按揭的凭证及相关文件(复印件)交给乙方。 第六条:工程工期 1.如果因乙方原因而延迟完工,每日按工费的1%作为违约金罚款支付给甲方,直至工费扣完为止。如果因甲方原因而延迟完工,每延迟一日,以装潢工程价款中人工费的1%作为误工费支付给乙方   元。 2.由甲方自行挑选的材料、设备,因质量不合格而影响工程质量和工期,其返工费由甲方承担,由于乙方施工原因造成质量事故,其返工费用由乙方承担,工期不变。 3. 在施工中,因工程质量问题、双方意见不一而造成停工,均不按误工或延迟工期论处,双方应主动要求有关部门调解或仲裁部门协调、处理,尽快解决纠纷,以继续施工。 4.施工中如果因甲方原因要求重新返工的,或因甲方更改施工内容而延误工期的,均需签证,甲方须承担全部施工费用,如因乙方的原因造成返工,由乙方承担责任,工期不变。 5.施工中,甲方未经乙方同意,私自通知施工人员擅自更改施工内容所引起的质量问题和延误工期,甲方自负责任。 第七条:工程验收 1.工程质量验收,详见本合同附件(六)《家庭装潢工程质量验收表》,除隐蔽工程需分段验收外,待工程全部结束后,乙方组织甲方进行竣工验收。双方办理工程结算和移交手续。 2.乙方通知甲方进行工序验收及竣工验收后,甲方应在三天内前来验收,逾期视为甲方自动放弃权利并视为验收合格,如有问题,甲方自负责任。甲方自行搬进入住,视为验收合格。 3.甲方如不能在乙方指定时限内前来验收,应及时通知乙方,另定日期。但甲方应承认工序或工程的竣工日期,并承担乙方的看管费和相关费用。 第八条:其他事项 1. 甲方 1、必须提供经物业管理部门认可的房屋平面图及水、电、气线路图,或由甲方提供房屋平面图及水、电、气线路图,并向乙方进行现场交底。 2、二次装饰工程,应全部腾空或部分腾空房屋,清除影响施工的障碍物。对只能部分腾空的房屋中所滞留的家具、陈设物等,须采取必要的保护措施,均需与乙方办理手续和承担费用。 3、如确实需要拆、改原建筑物结构或设备、管线,应向所在地房管部门办理手续,并承担有关费用。施工中如需临时使用公用部位,应向邻里打好招呼。 2.乙方 1. 应主动出示企业营业执照、会员证书或施工资质;如是下属分支机构,也须有上级公司出具的证明;经办业务员必需有法人代表的委托证书。 2.指派(姓名)__________为乙方工地代表,负责合同履行,并按合同要求组织施工,保质保量地按期完成施工任务。 3.负责施工现场的安全,严防火灾、佩证上岗、文明施工,并防止因施工造成的管道堵塞、渗漏水、停电、物品损坏等事故发生而影响他人。万一发生,必需尽快负责修复或赔偿。 4. 严格履行合同,实行信誉工期,如果因延迟完工,如脱料、窝工或借故诱使甲方垫资,举查后均按违约论处。 5. 在装潢施工范围内承担保修责任,保修期自工程竣工甲方验收入合格之日算起,为12个月。 第九条:违约责任 合同生效后,在合同履行期间,擅自解除合同方,应按合同总金额的 5%作为违约金付给对方。因擅自解除合同,使对方造成的实际损失超过违约金的,应进行补偿。 第十条:争议解决 1、本合同履行期间,双方如发生争议,在不影响工程进度的前提下,双方应协商解决。或凭本合同和乙方开具的统一发票向上海市室内装饰行业协会家庭装潢专业委员会投诉,请求解决。 2、当事人不愿通过协商、调解解决,或协商、调解解决不成时,可以按照本合同约定向--仲裁委员会申请仲裁;--人民法院提起诉讼。 第十一条:合同的变更和终止 1.合同经双方签字生效后,双方必需严格遵守。任何一方需变更合同的内容,应经双方协商一致后重新签订补充协议。如需终止合同,提出终止合同的一方要以书面形式提出,应按合同总价款的10%交付违约金,并办理终止合同手续。 2.施工过程中任何一方提出终止合同,须向另一方以书面形式提出,经双方同意办理清算手续,订立终止合同协议后,可视为本合同解除。 第十二条:合同生效 1.本合同和合同附件向双方盖章,签字后生效。 2.补充合同与本合同具有同等的法律效力。 3.本合同(包括合同附件、补充合同)一式   份,甲乙双方及见证部门各执壹份。 第十三条:合同附件 附表1—1:家庭居室装饰装修工程施工项目确认表(一) 附表1—2:家庭居室装饰装修工程施工项目确认表(二) 附表2:家庭居室装饰装修工程内容和做法一览表 附表3:家庭居室装饰装修工程报价单 附表4:发包人提供装饰装修材料明细表 附表5:承包人提供装饰装修材料明细表 附表6:家庭居室装饰装修工程设计图纸 附表7:家庭居室装饰装修工程变更单 附表8:家庭居室装饰装修工程验收单 附表9:家庭居室装饰装修工程结算单 附表10:家庭居室装饰装修工程保修单 甲方(业主):      (签章)乙方:   (签章) 住所地址:           企业地址: 邮政编码:           邮政编码: 工作单位:           法人代表: 委托代理人:         委托代理人: 电  话:           电  话: 签约地址:           签约日期:

阅读(1530) 评论(0) 2012-03-16 13:54

临沂市建筑律师15853855056

临沂市建筑律师张修强,临沂市*大的律师事务所、山东省*律师事务所---山东衡正源律师事务所专职律师,执业证号:13713200910856381。凭借深厚的理论功底和多年积累的社会实践经验,张律师在从事律师行业上取得了明显的成效,代理了多起在临沂地区具有影响性的案件,并为多家企事业单位提供常年法律律师服务。张修强律师在担任企业法律顾问的法律服务上,擅长房地产建筑工程、合同的审查与草拟、安全事故、债务清欠、劳动争议、工伤赔偿等事务,擅长识别企业法律风险、控制法律风险、构建系统的法律风险防范体系,并取得了良好的效果。张修强律师先后被山东齐鲁风景园林有限公司、临沂罗湖房地产有限公司、临沂市龙昇房地产置业有限公司、临沂磐安房地产开发公司、临沂市卓易房地产开发有限公司、临沂市兰山街道办事处林庄居委、临沂市鑫达电梯技术开发公司、临沂市公路局养护*、中石化众德燃气有限公司等多家公司聘请为长期的法律顾问,为企业的快速成长、发展提供法律保障。如果您或您的企业遇到法律难题,张律师愿竭诚为其提供专业、优质、高效的法律服务。

阅读(982) 评论(0) 2012-03-14 09:46

中华人民共和国招标投标法实施条例

中华人民共和国国务院令 第613号   《中华人民共和国招标投标法实施条例》已经2011年11月30日国务院第183次常务会议通过,现予公布,自2012年2月1日起施行。   总 理  温家宝   二○一一年十二月二十日   中华人民共和国招标投标法实施条例   *章  总  则   *条 为了规范招标投标活动,根据《中华人民共和国招标投标法》(以下简称招标投标法),制定本条例。   第二条 招标投标法第三条所称工程建设项目,是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。   前款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。   第三条 依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准,由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准后公布施行。   第四条 国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作,对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门,按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。   县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工,对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的,从其规定。   财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。   监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。   第五条 设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要,建立统一规范的招标投标交易场所,为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系,不得以营利为目的。   国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。   第六条 禁止国家工作人员以任何方式非法干涉招标投标活动。   第二章 招  标   第七条 按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目,其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。   第八条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,应当公开招标;但有下列情形之一的,可以邀请招标:   (一)技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量潜在投标人可供选择;   (二)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。   有前款第二项所列情形,属于本条例第七条规定的项目,由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定;其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。   第九条 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:   (一)需要采用不可替代的专利或者专有技术;   (二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;   (三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;   (四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;   (五)国家规定的其他特殊情形。   招标人为适用前款规定弄虚作假的,属于招标投标法第四条规定的规避招标。   第十条 招标投标法第十二条第二款规定的招标人具有编制招标文件和组织评标能力,是指招标人具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员。   第十一条 招标代理机构的资格依照法律和国务院的规定由有关部门认定。   国务院住房城乡建设、商务、发展改革、工业和信息化等部门,按照规定的职责分工对招标代理机构依法实施监督管理。   第十二条 招标代理机构应当拥有一定数量的取得招标职业资格的专业人员。取得招标职业资格的具体办法由国务院人力资源社会保障部门会同国务院发展改革部门制定。   第十三条 招标代理机构在其资格许可和招标人委托的范围内开展招标代理业务,任何单位和个人不得非法干涉。   招标代理机构代理招标业务,应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标,也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。   招标代理机构不得涂改、出租、出借、转让资格证书。   第十四条 招标人应当与被委托的招标代理机构签订书面委托合同,合同约定的收费标准应当符合国家有关规定。   第十五条 公开招标的项目,应当依照招标投标法和本条例的规定发布招标公告、编制招标文件。   招标人采用资格预审办法对潜在投标人进行资格审查的,应当发布资格预审公告、编制资格预审文件。   依法必须进行招标的项目的资格预审公告和招标公告,应当在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布。在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容应当一致。指定媒介发布依法必须进行招标的项目的境内资格预审公告、招标公告,不得收取费用。   编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件,应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。   第十六条 招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标文件。资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。   招标人发售资格预审文件、招标文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出,不得以营利为目的。   第十七条 招标人应当合理确定提交资格预审申请文件的时间。依法必须进行招标的项目提交资格预审申请文件的时间,自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日。   第十八条 资格预审应当按照资格预审文件载明的标准和方法进行。   国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。资格审查委员会及其成员应当遵守招标投标法和本条例有关评标委员会及其成员的规定。   第十九条 资格预审结束后,招标人应当及时向资格预审申请人发出资格预审结果通知书。未通过资格预审的申请人不具有投标资格。   通过资格预审的申请人少于3个的,应当重新招标。   第二十条 招标人采用资格后审办法对投标人进行资格审查的,应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查。   第二十一条 招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的,招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前,或者投标截止时间至少15日前,以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人;不足3日或者15日的,招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。   第二十二条 潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的,应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出;对招标文件有异议的,应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。   第二十三条 招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定,违反公开、公平、公正和诚实信用原则,影响资格预审结果或者潜在投标人投标的,依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。   第二十四条 招标人对招标项目划分标段的,应当遵守招标投标法的有关规定,不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人。依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。   第二十五条 招标人应当在招标文件中载明投标有效期。投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。   第二十六条 招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。   依法必须进行招标的项目的境内投标单位,以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。   招标人不得挪用投标保证金。   第二十七条 招标人可以自行决定是否编制标底。一个招标项目只能有一个标底。标底必须保密。   接受委托编制标底的中介机构不得参加受托编制标底项目的投标,也不得为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询。   招标人设有*高投标限价的,应当在招标文件中明确*高投标限价或者*高投标限价的计算方法。招标人不得规定*低投标限价。   第二十八条 招标人不得组织单个或者部分潜在投标人踏勘项目现场。   第二十九条 招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法进行招标。   前款所称暂估价,是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。   第三十条 对技术复杂或者无法*拟定技术规格的项目,招标人可以分两阶段进行招标。   *阶段,投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议,招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求,编制招标文件。   第二阶段,招标人向在*阶段提交技术建议的投标人提供招标文件,投标人按照招标文件的要求提交包括*终技术方案和投标报价的投标文件。   招标人要求投标人提交投标保证金的,应当在第二阶段提出。   第三十一条 招标人终止招标的,应当及时发布公告,或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的,招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用,以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。   第三十二条 招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。   招标人有下列行为之一的,属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人:   (一)就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息;   (二)设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;   (三)依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件;   (四)对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准;   (五)限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商;   (六)依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式;   (七)以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。   第三章 投  标   第三十三条 投标人参加依法必须进行招标的项目的投标,不受地区或者部门的限制,任何单位和个人不得非法干涉。   第三十四条 与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。   单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。   违反前两款规定的,相关投标均无效。   第三十五条 投标人撤回已提交的投标文件,应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的,应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。   投标截止后投标人撤销投标文件的,招标人可以不退还投标保证金。   第三十六条 未通过资格预审的申请人提交的投标文件,以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件,招标人应当拒收。   招标人应当如实记载投标文件的送达时间和密封情况,并存档备查。   第三十七条 招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。   招标人接受联合体投标并进行资格预审的,联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的,其投标无效。   联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的,相关投标均无效。   第三十八条 投标人发生合并、分立、破产等重大变化的,应当及时书面告知招标人。投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的,其投标无效。   第三十九条 禁止投标人相互串通投标。   有下列情形之一的,属于投标人相互串通投标:   (一)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;   (二)投标人之间约定中标人;   (三)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;   (四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;   (五)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。   第四十条 有下列情形之一的,视为投标人相互串通投标:   (一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;   (二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;   (三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;   (四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;   (五)不同投标人的投标文件相互混装;   (六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。   第四十一条 禁止招标人与投标人串通投标。   有下列情形之一的,属于招标人与投标人串通投标:   (一)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;   (二)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;   (三)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;   (四)招标人授意投标人撤换、修改投标文件;   (五)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;   (六)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。   第四十二条 使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的,属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。   投标人有下列情形之一的,属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为:   (一)使用伪造、变造的许可证件;   (二)提供虚假的财务状况或者业绩;   (三)提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明;   (四)提供虚假的信用状况;   (五)其他弄虚作假的行为。   第四十三条 提交资格预审申请文件的申请人应当遵守招标投标法和本条例有关投标人的规定。   第四章 开标、评标和中标   第四十四条 招标人应当按照招标文件规定的时间、地点开标。   投标人少于3个的,不得开标;招标人应当重新招标。   投标人对开标有异议的,应当在开标现场提出,招标人应当当场作出答复,并制作记录。   第四十五条 国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法。具体标准和办法由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定。   省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库。   第四十六条 除招标投标法第三十七条第三款规定的特殊招标项目外,依法必须进行招标的项目,其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。   依法必须进行招标的项目的招标人非因招标投标法和本条例规定的事由,不得更换依法确定的评标委员会成员。更换评标委员会的专家成员应当依照前款规定进行。   评标委员会成员与投标人有利害关系的,应当主动回避。   有关行政监督部门应当按照规定的职责分工,对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督。行政监督部门的工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员。   第四十七条 招标投标法第三十七条第三款所称特殊招标项目,是指技术复杂、专业性强或者国家有特殊要求,采取随机抽取方式确定的专家难以保证胜任评标工作的项目。   第四十八条 招标人应当向评标委员会提供评标所必需的信息,但不得明示或者暗示其倾向或者排斥特定投标人。   招标人应当根据项目规模和技术复杂程度等因素合理确定评标时间。超过*之一的评标委员会成员认为评标时间不够的,招标人应当适当延长。   评标过程中,评标委员会成员有回避事由、擅离职守或者因健康等原因不能继续评标的,应当及时更换。被更换的评标委员会成员作出的评审结论无效,由更换后的评标委员会成员重新进行评审。   第四十九条 评标委员会成员应当依照招标投标法和本条例的规定,按照招标文件规定的评标标准和方法,客观、公正地对投标文件提出评审意见。招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据。   评标委员会成员不得私下接触投标人,不得收受投标人给予的财物或者其他好处,不得向招标人征询确定中标人的意向,不得接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求,不得有其他不客观、不公正履行职务的行为。   第五十条 招标项目设有标底的,招标人应当在开标时公布。标底只能作为评标的参考,不得以投标报价是否接近标底作为中标条件,也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。   第五十一条 有下列情形之一的,评标委员会应当否决其投标:   (一)投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字;   (二)投标联合体没有提交共同投标协议;   (三)投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件;   (四)同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价,但招标文件要求提交备选投标的除外;   (五)投标报价低于成本或者高于招标文件设定的*高投标限价;   (六)投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应;   (七)投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。   第五十二条 投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误,评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的,应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式,并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。   评标委员会不得暗示或者诱导投标人作出澄清、说明,不得接受投标人主动提出的澄清、说明。   第五十三条 评标完成后,评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个,并标明排序。   评标报告应当由评标委员会全体成员签字。对评标结果有不同意见的评标委员会成员应当以书面形式说明其不同意见和理由,评标报告应当注明该不同意见。评标委员会成员拒绝在评标报告上签字又不书面说明其不同意见和理由的,视为同意评标结果。   第五十四条 依法必须进行招标的项目,招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人,公示期不得少于3日。   投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的,应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。   第五十五条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名*的中标候选人为中标人。排名*的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招标。   第五十六条 中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为,招标人认为可能影响其履约能力的,应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。   第五十七条 招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。   招标人*迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。   第五十八条 招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。   第五十九条 中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。   中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。   中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。   第五章 投诉与处理   第六十条 投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的,可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。   就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的,应当先向招标人提出异议,异议答复期间不计算在前款规定的期限内。   第六十一条 投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的,由*先收到投诉的行政监督部门负责处理。   行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉,并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定;需要检验、检测、鉴定、专家评审的,所需时间不计算在内。   投诉人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的,行政监督部门应当予以驳回。   第六十二条 行政监督部门处理投诉,有权查阅、复制有关文件、资料,调查有关情况,相关单位和人员应当予以配合。必要时,行政监督部门可以责令暂停招标投标活动。   行政监督部门的工作人员对监督检查过程中知悉的国家秘密、商业秘密,应当依法予以保密。   第六章 法律责任   第六十三条 招标人有下列限制或者排斥潜在投标人行为之一的,由有关行政监督部门依照招标投标法第五十一条的规定处罚:   (一)依法应当公开招标的项目不按照规定在指定媒介发布资格预审公告或者招标公告;   (二)在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容不一致,影响潜在投标人申请资格预审或者投标。   依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定发布资格预审公告或者招标公告,构成规避招标的,依照招标投标法第四十九条的规定处罚。   第六十四条 招标人有下列情形之一的,由有关行政监督部门责令改正,可以处10万元以下的罚款:   (一)依法应当公开招标而采用邀请招标;   (二)招标文件、资格预审文件的发售、澄清、修改的时限,或者确定的提交资格预审申请文件、投标文件的时限不符合招标投标法和本条例规定;   (三)接受未通过资格预审的单位或者个人参加投标;   (四)接受应当拒收的投标文件。   招标人有前款*项、第三项、第四项所列行为之一的,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。   第六十五条 招标代理机构在所代理的招标项目中投标、代理投标或者向该项目投标人提供咨询的,接受委托编制标底的中介机构参加受托编制标底项目的投标或者为该项目的投标人编制投标文件、提供咨询的,依照招标投标法第五十条的规定追究法律责任。   第六十六条 招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的,由有关行政监督部门责令改正,可以处5万元以下的罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。   第六十七条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的,中标无效;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依照招标投标法第五十三条的规定处罚。投标人未中标的,对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。   投标人有下列行为之一的,属于招标投标法第五十三条规定的情节严重行为,由有关行政监督部门取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格:   (一)以行贿谋取中标;   (二)3年内2次以上串通投标;   (三)串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失30万元以上;   (四)其他串通投标情节严重的行为。   投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的,或者串通投标、以行贿谋取中标情节特别严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。   法律、行政法规对串通投标报价行为的处罚另有规定的,从其规定。   第六十八条 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的,中标无效;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依照招标投标法第五十四条的规定处罚。依法必须进行招标的项目的投标人未中标的,对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。   投标人有下列行为之一的,属于招标投标法第五十四条规定的情节严重行为,由有关行政监督部门取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格:   (一)伪造、变造资格、资质证书或者其他许可证件骗取中标;   (二)3年内2次以上使用他人名义投标;   (三)弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济损失30万元以上;   (四)其他弄虚作假骗取中标情节严重的行为。   投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的,或者弄虚作假骗取中标情节特别严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。   第六十九条 出让或者出租资格、资质证书供他人投标的,依照法律、行政法规的规定给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。   第七十条 依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会,或者确定、更换评标委员会成员违反招标投标法和本条例规定的,由有关行政监督部门责令改正,可以处10万元以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审结论无效,依法重新进行评审。   国家工作人员以任何方式非法干涉选取评标委员会成员的,依照本条例第八十一条的规定追究法律责任。   第七十一条 评标委员会成员有下列行为之一的,由有关行政监督部门责令改正;情节严重的,禁止其在一定期限内参加依法必须进行招标的项目的评标;情节特别严重的,取消其担任评标委员会成员的资格:   (一)应当回避而不回避;   (二)擅离职守;   (三)不按照招标文件规定的评标标准和方法评标;   (四)私下接触投标人;   (五)向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求;   (六)对依法应当否决的投标不提出否决意见;   (七)暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明;   (八)其他不客观、不公正履行职务的行为。   第七十二条 评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的,没收收受的财物,处3000元以上5万元以下的罚款,取消担任评标委员会成员的资格,不得再参加依法必须进行招标的项目的评标;构成犯罪的,依法追究刑事责任。   第七十三条 依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10‰以下的罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:   (一)无正当理由不发出中标通知书;   (二)不按照规定确定中标人;   (三)中标通知书发出后无正当理由改变中标结果;   (四)无正当理由不与中标人订立合同;   (五)在订立合同时向中标人提出附加条件。   第七十四条 中标人无正当理由不与招标人订立合同,在签订合同时向招标人提出附加条件,或者不按照招标文件要求提交履约保证金的,取消其中标资格,投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10‰以下的罚款。   第七十五条 招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同,合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。   第七十六条 中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反招标投标法和本条例规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额5‰以上10‰以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。   第七十七条 投标人或者其他利害关系人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉,给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。   招标人不按照规定对异议作出答复,继续进行招标投标活动的,由有关行政监督部门责令改正,拒不改正或者不能改正并影响中标结果的,依照本条例第八十二条的规定处理。   第七十八条 取得招标职业资格的专业人员违反国家有关规定办理招标业务的,责令改正,给予警告;情节严重的,暂停一定期限内从事招标业务;情节特别严重的,取消招标职业资格。   第七十九条 国家建立招标投标信用制度。有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定。   第八十条项 目审批、核准部门不依法审批、核准项目招标范围、招标方式、招标组织形式的,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。   有关行政监督部门不依法履行职责,对违反招标投标法和本条例规定的行为不依法查处,或者不按照规定处理投诉、不依法公告对招标投标当事人违法行为的行政处理决定的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。   项目审批、核准部门和有关行政监督部门的工作人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任。   第八十一条 国家工作人员利用职务便利,以直接或者间接、明示或者暗示等任何方式非法干涉招标投标活动,有下列情形之一的,依法给予记过或者记大过处分;情节严重的,依法给予降级或者撤职处分;情节特别严重的,依法给予开除处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:   (一)要求对依法必须进行招标的项目不招标,或者要求对依法应当公开招标的项目不公开招标;   (二)要求评标委员会成员或者招标人以其指定的投标人作为中标候选人或者中标人,或者以其他方式非法干涉评标活动,影响中标结果;   (三)以其他方式非法干涉招标投标活动。   第八十二条 依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定,对中标结果造成实质性影响,且不能采取补救措施予以纠正的,招标、投标、中标无效,应当依法重新招标或者评标。   第七章 附  则   第八十三条 招标投标协会按照依法制定的章程开展活动,加强行业自律和服务。   第八十四条 政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的,从其规定。   第八十五条 本条例自2012年2月1日起施行。

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中华人民共和国招标投标法实施条例

中华人民共和国国务院令 第613号   《中华人民共和国招标投标法实施条例》已经2011年11月30日国务院第183次常务会议通过,现予公布,自2012年2月1日起施行。   总 理  温家宝   二○一一年十二月二十日   中华人民共和国招标投标法实施条例   *章  总  则   *条 为了规范招标投标活动,根据《中华人民共和国招标投标法》(以下简称招标投标法),制定本条例。   第二条 招标投标法第三条所称工程建设项目,是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。   前款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。   第三条 依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准,由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准后公布施行。   第四条 国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作,对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门,按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。   县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工,对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的,从其规定。   财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。   监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。   第五条 设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要,建立统一规范的招标投标交易场所,为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系,不得以营利为目的。   国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。   第六条 禁止国家工作人员以任何方式非法干涉招标投标活动。   第二章 招  标   第七条 按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目,其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。   第八条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,应当公开招标;但有下列情形之一的,可以邀请招标:   (一)技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量潜在投标人可供选择;   (二)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。   有前款第二项所列情形,属于本条例第七条规定的项目,由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定;其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。   第九条 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:   (一)需要采用不可替代的专利或者专有技术;   (二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;   (三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;   (四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;   (五)国家规定的其他特殊情形。   招标人为适用前款规定弄虚作假的,属于招标投标法第四条规定的规避招标。   第十条 招标投标法第十二条第二款规定的招标人具有编制招标文件和组织评标能力,是指招标人具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员。   第十一条 招标代理机构的资格依照法律和国务院的规定由有关部门认定。   国务院住房城乡建设、商务、发展改革、工业和信息化等部门,按照规定的职责分工对招标代理机构依法实施监督管理。   第十二条 招标代理机构应当拥有一定数量的取得招标职业资格的专业人员。取得招标职业资格的具体办法由国务院人力资源社会保障部门会同国务院发展改革部门制定。   第十三条 招标代理机构在其资格许可和招标人委托的范围内开展招标代理业务,任何单位和个人不得非法干涉。   招标代理机构代理招标业务,应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标,也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。   招标代理机构不得涂改、出租、出借、转让资格证书。   第十四条 招标人应当与被委托的招标代理机构签订书面委托合同,合同约定的收费标准应当符合国家有关规定。   第十五条 公开招标的项目,应当依照招标投标法和本条例的规定发布招标公告、编制招标文件。   招标人采用资格预审办法对潜在投标人进行资格审查的,应当发布资格预审公告、编制资格预审文件。   依法必须进行招标的项目的资格预审公告和招标公告,应当在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布。在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容应当一致。指定媒介发布依法必须进行招标的项目的境内资格预审公告、招标公告,不得收取费用。   编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件,应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。   第十六条 招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标文件。资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。   招标人发售资格预审文件、招标文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出,不得以营利为目的。   第十七条 招标人应当合理确定提交资格预审申请文件的时间。依法必须进行招标的项目提交资格预审申请文件的时间,自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日。   第十八条 资格预审应当按照资格预审文件载明的标准和方法进行。   国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。资格审查委员会及其成员应当遵守招标投标法和本条例有关评标委员会及其成员的规定。   第十九条 资格预审结束后,招标人应当及时向资格预审申请人发出资格预审结果通知书。未通过资格预审的申请人不具有投标资格。   通过资格预审的申请人少于3个的,应当重新招标。   第二十条 招标人采用资格后审办法对投标人进行资格审查的,应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查。   第二十一条 招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的,招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前,或者投标截止时间至少15日前,以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人;不足3日或者15日的,招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。   第二十二条 潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的,应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出;对招标文件有异议的,应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。   第二十三条 招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定,违反公开、公平、公正和诚实信用原则,影响资格预审结果或者潜在投标人投标的,依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。   第二十四条 招标人对招标项目划分标段的,应当遵守招标投标法的有关规定,不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人。依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。   第二十五条 招标人应当在招标文件中载明投标有效期。投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。   第二十六条 招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。   依法必须进行招标的项目的境内投标单位,以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。   招标人不得挪用投标保证金。   第二十七条 招标人可以自行决定是否编制标底。一个招标项目只能有一个标底。标底必须保密。   接受委托编制标底的中介机构不得参加受托编制标底项目的投标,也不得为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询。   招标人设有*高投标限价的,应当在招标文件中明确*高投标限价或者*高投标限价的计算方法。招标人不得规定*低投标限价。   第二十八条 招标人不得组织单个或者部分潜在投标人踏勘项目现场。   第二十九条 招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法进行招标。   前款所称暂估价,是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。   第三十条 对技术复杂或者无法*拟定技术规格的项目,招标人可以分两阶段进行招标。   *阶段,投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议,招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求,编制招标文件。   第二阶段,招标人向在*阶段提交技术建议的投标人提供招标文件,投标人按照招标文件的要求提交包括*终技术方案和投标报价的投标文件。   招标人要求投标人提交投标保证金的,应当在第二阶段提出。   第三十一条 招标人终止招标的,应当及时发布公告,或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的,招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用,以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。   第三十二条 招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。   招标人有下列行为之一的,属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人:   (一)就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息;   (二)设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;   (三)依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件;   (四)对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准;   (五)限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商;   (六)依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式;   (七)以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。   第三章 投  标   第三十三条 投标人参加依法必须进行招标的项目的投标,不受地区或者部门的限制,任何单位和个人不得非法干涉。   第三十四条 与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。   单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。   违反前两款规定的,相关投标均无效。   第三十五条 投标人撤回已提交的投标文件,应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的,应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。   投标截止后投标人撤销投标文件的,招标人可以不退还投标保证金。   第三十六条 未通过资格预审的申请人提交的投标文件,以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件,招标人应当拒收。   招标人应当如实记载投标文件的送达时间和密封情况,并存档备查。   第三十七条 招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。   招标人接受联合体投标并进行资格预审的,联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的,其投标无效。   联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的,相关投标均无效。   第三十八条 投标人发生合并、分立、破产等重大变化的,应当及时书面告知招标人。投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的,其投标无效。   第三十九条 禁止投标人相互串通投标。   有下列情形之一的,属于投标人相互串通投标:   (一)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;   (二)投标人之间约定中标人;   (三)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;   (四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;   (五)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。   第四十条 有下列情形之一的,视为投标人相互串通投标:   (一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;   (二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;   (三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;   (四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;   (五)不同投标人的投标文件相互混装;   (六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。   第四十一条 禁止招标人与投标人串通投标。   有下列情形之一的,属于招标人与投标人串通投标:   (一)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;   (二)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;   (三)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;   (四)招标人授意投标人撤换、修改投标文件;   (五)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;   (六)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。   第四十二条 使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的,属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。   投标人有下列情形之一的,属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为:   (一)使用伪造、变造的许可证件;   (二)提供虚假的财务状况或者业绩;   (三)提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明;   (四)提供虚假的信用状况;   (五)其他弄虚作假的行为。   第四十三条 提交资格预审申请文件的申请人应当遵守招标投标法和本条例有关投标人的规定。   第四章 开标、评标和中标   第四十四条 招标人应当按照招标文件规定的时间、地点开标。   投标人少于3个的,不得开标;招标人应当重新招标。   投标人对开标有异议的,应当在开标现场提出,招标人应当当场作出答复,并制作记录。   第四十五条 国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法。具体标准和办法由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定。   省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库。   第四十六条 除招标投标法第三十七条第三款规定的特殊招标项目外,依法必须进行招标的项目,其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。   依法必须进行招标的项目的招标人非因招标投标法和本条例规定的事由,不得更换依法确定的评标委员会成员。更换评标委员会的专家成员应当依照前款规定进行。   评标委员会成员与投标人有利害关系的,应当主动回避。   有关行政监督部门应当按照规定的职责分工,对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督。行政监督部门的工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员。   第四十七条 招标投标法第三十七条第三款所称特殊招标项目,是指技术复杂、专业性强或者国家有特殊要求,采取随机抽取方式确定的专家难以保证胜任评标工作的项目。   第四十八条 招标人应当向评标委员会提供评标所必需的信息,但不得明示或者暗示其倾向或者排斥特定投标人。   招标人应当根据项目规模和技术复杂程度等因素合理确定评标时间。超过*之一的评标委员会成员认为评标时间不够的,招标人应当适当延长。   评标过程中,评标委员会成员有回避事由、擅离职守或者因健康等原因不能继续评标的,应当及时更换。被更换的评标委员会成员作出的评审结论无效,由更换后的评标委员会成员重新进行评审。   第四十九条 评标委员会成员应当依照招标投标法和本条例的规定,按照招标文件规定的评标标准和方法,客观、公正地对投标文件提出评审意见。招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据。   评标委员会成员不得私下接触投标人,不得收受投标人给予的财物或者其他好处,不得向招标人征询确定中标人的意向,不得接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求,不得有其他不客观、不公正履行职务的行为。   第五十条 招标项目设有标底的,招标人应当在开标时公布。标底只能作为评标的参考,不得以投标报价是否接近标底作为中标条件,也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。   第五十一条 有下列情形之一的,评标委员会应当否决其投标:   (一)投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字;   (二)投标联合体没有提交共同投标协议;   (三)投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件;   (四)同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价,但招标文件要求提交备选投标的除外;   (五)投标报价低于成本或者高于招标文件设定的*高投标限价;   (六)投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应;   (七)投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。   第五十二条 投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误,评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的,应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式,并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。   评标委员会不得暗示或者诱导投标人作出澄清、说明,不得接受投标人主动提出的澄清、说明。   第五十三条 评标完成后,评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个,并标明排序。   评标报告应当由评标委员会全体成员签字。对评标结果有不同意见的评标委员会成员应当以书面形式说明其不同意见和理由,评标报告应当注明该不同意见。评标委员会成员拒绝在评标报告上签字又不书面说明其不同意见和理由的,视为同意评标结果。   第五十四条 依法必须进行招标的项目,招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人,公示期不得少于3日。   投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的,应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。   第五十五条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名*的中标候选人为中标人。排名*的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招标。   第五十六条 中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为,招标人认为可能影响其履约能力的,应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。   第五十七条 招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。   招标人*迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。   第五十八条 招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。   第五十九条 中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。   中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。   中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。   第五章 投诉与处理   第六十条 投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的,可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。   就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的,应当先向招标人提出异议,异议答复期间不计算在前款规定的期限内。   第六十一条 投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的,由*先收到投诉的行政监督部门负责处理。   行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉,并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定;需要检验、检测、鉴定、专家评审的,所需时间不计算在内。   投诉人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的,行政监督部门应当予以驳回。   第六十二条 行政监督部门处理投诉,有权查阅、复制有关文件、资料,调查有关情况,相关单位和人员应当予以配合。必要时,行政监督部门可以责令暂停招标投标活动。   行政监督部门的工作人员对监督检查过程中知悉的国家秘密、商业秘密,应当依法予以保密。   第六章 法律责任   第六十三条 招标人有下列限制或者排斥潜在投标人行为之一的,由有关行政监督部门依照招标投标法第五十一条的规定处罚:   (一)依法应当公开招标的项目不按照规定在指定媒介发布资格预审公告或者招标公告;   (二)在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容不一致,影响潜在投标人申请资格预审或者投标。   依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定发布资格预审公告或者招标公告,构成规避招标的,依照招标投标法第四十九条的规定处罚。   第六十四条 招标人有下列情形之一的,由有关行政监督部门责令改正,可以处10万元以下的罚款:   (一)依法应当公开招标而采用邀请招标;   (二)招标文件、资格预审文件的发售、澄清、修改的时限,或者确定的提交资格预审申请文件、投标文件的时限不符合招标投标法和本条例规定;   (三)接受未通过资格预审的单位或者个人参加投标;   (四)接受应当拒收的投标文件。   招标人有前款*项、第三项、第四项所列行为之一的,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。   第六十五条 招标代理机构在所代理的招标项目中投标、代理投标或者向该项目投标人提供咨询的,接受委托编制标底的中介机构参加受托编制标底项目的投标或者为该项目的投标人编制投标文件、提供咨询的,依照招标投标法第五十条的规定追究法律责任。   第六十六条 招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的,由有关行政监督部门责令改正,可以处5万元以下的罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。   第六十七条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的,中标无效;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依照招标投标法第五十三条的规定处罚。投标人未中标的,对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。   投标人有下列行为之一的,属于招标投标法第五十三条规定的情节严重行为,由有关行政监督部门取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格:   (一)以行贿谋取中标;   (二)3年内2次以上串通投标;   (三)串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失30万元以上;   (四)其他串通投标情节严重的行为。   投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的,或者串通投标、以行贿谋取中标情节特别严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。   法律、行政法规对串通投标报价行为的处罚另有规定的,从其规定。   第六十八条 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的,中标无效;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依照招标投标法第五十四条的规定处罚。依法必须进行招标的项目的投标人未中标的,对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。   投标人有下列行为之一的,属于招标投标法第五十四条规定的情节严重行为,由有关行政监督部门取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格:   (一)伪造、变造资格、资质证书或者其他许可证件骗取中标;   (二)3年内2次以上使用他人名义投标;   (三)弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济损失30万元以上;   (四)其他弄虚作假骗取中标情节严重的行为。   投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的,或者弄虚作假骗取中标情节特别严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。   第六十九条 出让或者出租资格、资质证书供他人投标的,依照法律、行政法规的规定给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。   第七十条 依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会,或者确定、更换评标委员会成员违反招标投标法和本条例规定的,由有关行政监督部门责令改正,可以处10万元以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审结论无效,依法重新进行评审。   国家工作人员以任何方式非法干涉选取评标委员会成员的,依照本条例第八十一条的规定追究法律责任。   第七十一条 评标委员会成员有下列行为之一的,由有关行政监督部门责令改正;情节严重的,禁止其在一定期限内参加依法必须进行招标的项目的评标;情节特别严重的,取消其担任评标委员会成员的资格:   (一)应当回避而不回避;   (二)擅离职守;   (三)不按照招标文件规定的评标标准和方法评标;   (四)私下接触投标人;   (五)向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求;   (六)对依法应当否决的投标不提出否决意见;   (七)暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明;   (八)其他不客观、不公正履行职务的行为。   第七十二条 评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的,没收收受的财物,处3000元以上5万元以下的罚款,取消担任评标委员会成员的资格,不得再参加依法必须进行招标的项目的评标;构成犯罪的,依法追究刑事责任。   第七十三条 依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10‰以下的罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:   (一)无正当理由不发出中标通知书;   (二)不按照规定确定中标人;   (三)中标通知书发出后无正当理由改变中标结果;   (四)无正当理由不与中标人订立合同;   (五)在订立合同时向中标人提出附加条件。   第七十四条 中标人无正当理由不与招标人订立合同,在签订合同时向招标人提出附加条件,或者不按照招标文件要求提交履约保证金的,取消其中标资格,投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10‰以下的罚款。   第七十五条 招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同,合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。   第七十六条 中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反招标投标法和本条例规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额5‰以上10‰以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。   第七十七条 投标人或者其他利害关系人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉,给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。   招标人不按照规定对异议作出答复,继续进行招标投标活动的,由有关行政监督部门责令改正,拒不改正或者不能改正并影响中标结果的,依照本条例第八十二条的规定处理。   第七十八条 取得招标职业资格的专业人员违反国家有关规定办理招标业务的,责令改正,给予警告;情节严重的,暂停一定期限内从事招标业务;情节特别严重的,取消招标职业资格。   第七十九条 国家建立招标投标信用制度。有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定。   第八十条项 目审批、核准部门不依法审批、核准项目招标范围、招标方式、招标组织形式的,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。   有关行政监督部门不依法履行职责,对违反招标投标法和本条例规定的行为不依法查处,或者不按照规定处理投诉、不依法公告对招标投标当事人违法行为的行政处理决定的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。   项目审批、核准部门和有关行政监督部门的工作人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任。   第八十一条 国家工作人员利用职务便利,以直接或者间接、明示或者暗示等任何方式非法干涉招标投标活动,有下列情形之一的,依法给予记过或者记大过处分;情节严重的,依法给予降级或者撤职处分;情节特别严重的,依法给予开除处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:   (一)要求对依法必须进行招标的项目不招标,或者要求对依法应当公开招标的项目不公开招标;   (二)要求评标委员会成员或者招标人以其指定的投标人作为中标候选人或者中标人,或者以其他方式非法干涉评标活动,影响中标结果;   (三)以其他方式非法干涉招标投标活动。   第八十二条 依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定,对中标结果造成实质性影响,且不能采取补救措施予以纠正的,招标、投标、中标无效,应当依法重新招标或者评标。   第七章 附  则   第八十三条 招标投标协会按照依法制定的章程开展活动,加强行业自律和服务。   第八十四条 政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的,从其规定。   第八十五条 本条例自2012年2月1日起施行。

阅读(369) 评论(0) 2012-01-05 16:40

中华人民共和国招标投标法实施条例

中华人民共和国国务院令 第613号   《中华人民共和国招标投标法实施条例》已经2011年11月30日国务院第183次常务会议通过,现予公布,自2012年2月1日起施行。   总 理  温家宝   二○一一年十二月二十日   中华人民共和国招标投标法实施条例   *章  总  则   *条 为了规范招标投标活动,根据《中华人民共和国招标投标法》(以下简称招标投标法),制定本条例。   第二条 招标投标法第三条所称工程建设项目,是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。   前款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。   第三条 依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准,由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准后公布施行。   第四条 国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作,对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门,按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。   县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工,对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的,从其规定。   财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。   监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。   第五条 设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要,建立统一规范的招标投标交易场所,为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系,不得以营利为目的。   国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。   第六条 禁止国家工作人员以任何方式非法干涉招标投标活动。   第二章 招  标   第七条 按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目,其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。   第八条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,应当公开招标;但有下列情形之一的,可以邀请招标:   (一)技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量潜在投标人可供选择;   (二)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。   有前款第二项所列情形,属于本条例第七条规定的项目,由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定;其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。   第九条 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:   (一)需要采用不可替代的专利或者专有技术;   (二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;   (三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;   (四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;   (五)国家规定的其他特殊情形。   招标人为适用前款规定弄虚作假的,属于招标投标法第四条规定的规避招标。   第十条 招标投标法第十二条第二款规定的招标人具有编制招标文件和组织评标能力,是指招标人具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员。   第十一条 招标代理机构的资格依照法律和国务院的规定由有关部门认定。   国务院住房城乡建设、商务、发展改革、工业和信息化等部门,按照规定的职责分工对招标代理机构依法实施监督管理。   第十二条 招标代理机构应当拥有一定数量的取得招标职业资格的专业人员。取得招标职业资格的具体办法由国务院人力资源社会保障部门会同国务院发展改革部门制定。   第十三条 招标代理机构在其资格许可和招标人委托的范围内开展招标代理业务,任何单位和个人不得非法干涉。   招标代理机构代理招标业务,应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标,也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。   招标代理机构不得涂改、出租、出借、转让资格证书。   第十四条 招标人应当与被委托的招标代理机构签订书面委托合同,合同约定的收费标准应当符合国家有关规定。   第十五条 公开招标的项目,应当依照招标投标法和本条例的规定发布招标公告、编制招标文件。   招标人采用资格预审办法对潜在投标人进行资格审查的,应当发布资格预审公告、编制资格预审文件。   依法必须进行招标的项目的资格预审公告和招标公告,应当在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布。在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容应当一致。指定媒介发布依法必须进行招标的项目的境内资格预审公告、招标公告,不得收取费用。   编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件,应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。   第十六条 招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标文件。资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。   招标人发售资格预审文件、招标文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出,不得以营利为目的。   第十七条 招标人应当合理确定提交资格预审申请文件的时间。依法必须进行招标的项目提交资格预审申请文件的时间,自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日。   第十八条 资格预审应当按照资格预审文件载明的标准和方法进行。   国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。资格审查委员会及其成员应当遵守招标投标法和本条例有关评标委员会及其成员的规定。   第十九条 资格预审结束后,招标人应当及时向资格预审申请人发出资格预审结果通知书。未通过资格预审的申请人不具有投标资格。   通过资格预审的申请人少于3个的,应当重新招标。   第二十条 招标人采用资格后审办法对投标人进行资格审查的,应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查。   第二十一条 招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的,招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前,或者投标截止时间至少15日前,以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人;不足3日或者15日的,招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。   第二十二条 潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的,应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出;对招标文件有异议的,应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。   第二十三条 招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定,违反公开、公平、公正和诚实信用原则,影响资格预审结果或者潜在投标人投标的,依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。   第二十四条 招标人对招标项目划分标段的,应当遵守招标投标法的有关规定,不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人。依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。   第二十五条 招标人应当在招标文件中载明投标有效期。投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。   第二十六条 招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。   依法必须进行招标的项目的境内投标单位,以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。   招标人不得挪用投标保证金。   第二十七条 招标人可以自行决定是否编制标底。一个招标项目只能有一个标底。标底必须保密。   接受委托编制标底的中介机构不得参加受托编制标底项目的投标,也不得为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询。   招标人设有*高投标限价的,应当在招标文件中明确*高投标限价或者*高投标限价的计算方法。招标人不得规定*低投标限价。   第二十八条 招标人不得组织单个或者部分潜在投标人踏勘项目现场。   第二十九条 招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法进行招标。   前款所称暂估价,是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。   第三十条 对技术复杂或者无法*拟定技术规格的项目,招标人可以分两阶段进行招标。   *阶段,投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议,招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求,编制招标文件。   第二阶段,招标人向在*阶段提交技术建议的投标人提供招标文件,投标人按照招标文件的要求提交包括*终技术方案和投标报价的投标文件。   招标人要求投标人提交投标保证金的,应当在第二阶段提出。   第三十一条 招标人终止招标的,应当及时发布公告,或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的,招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用,以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。   第三十二条 招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。   招标人有下列行为之一的,属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人:   (一)就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息;   (二)设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;   (三)依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件;   (四)对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准;   (五)限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商;   (六)依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式;   (七)以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。   第三章 投  标   第三十三条 投标人参加依法必须进行招标的项目的投标,不受地区或者部门的限制,任何单位和个人不得非法干涉。   第三十四条 与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。   单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。   违反前两款规定的,相关投标均无效。   第三十五条 投标人撤回已提交的投标文件,应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的,应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。   投标截止后投标人撤销投标文件的,招标人可以不退还投标保证金。   第三十六条 未通过资格预审的申请人提交的投标文件,以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件,招标人应当拒收。   招标人应当如实记载投标文件的送达时间和密封情况,并存档备查。   第三十七条 招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。   招标人接受联合体投标并进行资格预审的,联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的,其投标无效。   联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的,相关投标均无效。   第三十八条 投标人发生合并、分立、破产等重大变化的,应当及时书面告知招标人。投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的,其投标无效。   第三十九条 禁止投标人相互串通投标。   有下列情形之一的,属于投标人相互串通投标:   (一)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;   (二)投标人之间约定中标人;   (三)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;   (四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;   (五)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。   第四十条 有下列情形之一的,视为投标人相互串通投标:   (一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;   (二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;   (三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;   (四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;   (五)不同投标人的投标文件相互混装;   (六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。   第四十一条 禁止招标人与投标人串通投标。   有下列情形之一的,属于招标人与投标人串通投标:   (一)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;   (二)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;   (三)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;   (四)招标人授意投标人撤换、修改投标文件;   (五)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;   (六)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。   第四十二条 使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的,属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。   投标人有下列情形之一的,属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为:   (一)使用伪造、变造的许可证件;   (二)提供虚假的财务状况或者业绩;   (三)提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明;   (四)提供虚假的信用状况;   (五)其他弄虚作假的行为。   第四十三条 提交资格预审申请文件的申请人应当遵守招标投标法和本条例有关投标人的规定。   第四章 开标、评标和中标   第四十四条 招标人应当按照招标文件规定的时间、地点开标。   投标人少于3个的,不得开标;招标人应当重新招标。   投标人对开标有异议的,应当在开标现场提出,招标人应当当场作出答复,并制作记录。   第四十五条 国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法。具体标准和办法由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定。   省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库。   第四十六条 除招标投标法第三十七条第三款规定的特殊招标项目外,依法必须进行招标的项目,其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。   依法必须进行招标的项目的招标人非因招标投标法和本条例规定的事由,不得更换依法确定的评标委员会成员。更换评标委员会的专家成员应当依照前款规定进行。   评标委员会成员与投标人有利害关系的,应当主动回避。   有关行政监督部门应当按照规定的职责分工,对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督。行政监督部门的工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员。   第四十七条 招标投标法第三十七条第三款所称特殊招标项目,是指技术复杂、专业性强或者国家有特殊要求,采取随机抽取方式确定的专家难以保证胜任评标工作的项目。   第四十八条 招标人应当向评标委员会提供评标所必需的信息,但不得明示或者暗示其倾向或者排斥特定投标人。   招标人应当根据项目规模和技术复杂程度等因素合理确定评标时间。超过*之一的评标委员会成员认为评标时间不够的,招标人应当适当延长。   评标过程中,评标委员会成员有回避事由、擅离职守或者因健康等原因不能继续评标的,应当及时更换。被更换的评标委员会成员作出的评审结论无效,由更换后的评标委员会成员重新进行评审。   第四十九条 评标委员会成员应当依照招标投标法和本条例的规定,按照招标文件规定的评标标准和方法,客观、公正地对投标文件提出评审意见。招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据。   评标委员会成员不得私下接触投标人,不得收受投标人给予的财物或者其他好处,不得向招标人征询确定中标人的意向,不得接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求,不得有其他不客观、不公正履行职务的行为。   第五十条 招标项目设有标底的,招标人应当在开标时公布。标底只能作为评标的参考,不得以投标报价是否接近标底作为中标条件,也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。   第五十一条 有下列情形之一的,评标委员会应当否决其投标:   (一)投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字;   (二)投标联合体没有提交共同投标协议;   (三)投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件;   (四)同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价,但招标文件要求提交备选投标的除外;   (五)投标报价低于成本或者高于招标文件设定的*高投标限价;   (六)投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应;   (七)投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。   第五十二条 投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误,评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的,应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式,并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。   评标委员会不得暗示或者诱导投标人作出澄清、说明,不得接受投标人主动提出的澄清、说明。   第五十三条 评标完成后,评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个,并标明排序。   评标报告应当由评标委员会全体成员签字。对评标结果有不同意见的评标委员会成员应当以书面形式说明其不同意见和理由,评标报告应当注明该不同意见。评标委员会成员拒绝在评标报告上签字又不书面说明其不同意见和理由的,视为同意评标结果。   第五十四条 依法必须进行招标的项目,招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人,公示期不得少于3日。   投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的,应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。   第五十五条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名*的中标候选人为中标人。排名*的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招标。   第五十六条 中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为,招标人认为可能影响其履约能力的,应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。   第五十七条 招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。   招标人*迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。   第五十八条 招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。   第五十九条 中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。   中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。   中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。   第五章 投诉与处理   第六十条 投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的,可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。   就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的,应当先向招标人提出异议,异议答复期间不计算在前款规定的期限内。   第六十一条 投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的,由*先收到投诉的行政监督部门负责处理。   行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉,并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定;需要检验、检测、鉴定、专家评审的,所需时间不计算在内。   投诉人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的,行政监督部门应当予以驳回。   第六十二条 行政监督部门处理投诉,有权查阅、复制有关文件、资料,调查有关情况,相关单位和人员应当予以配合。必要时,行政监督部门可以责令暂停招标投标活动。   行政监督部门的工作人员对监督检查过程中知悉的国家秘密、商业秘密,应当依法予以保密。   第六章 法律责任   第六十三条 招标人有下列限制或者排斥潜在投标人行为之一的,由有关行政监督部门依照招标投标法第五十一条的规定处罚:   (一)依法应当公开招标的项目不按照规定在指定媒介发布资格预审公告或者招标公告;   (二)在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容不一致,影响潜在投标人申请资格预审或者投标。   依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定发布资格预审公告或者招标公告,构成规避招标的,依照招标投标法第四十九条的规定处罚。   第六十四条 招标人有下列情形之一的,由有关行政监督部门责令改正,可以处10万元以下的罚款:   (一)依法应当公开招标而采用邀请招标;   (二)招标文件、资格预审文件的发售、澄清、修改的时限,或者确定的提交资格预审申请文件、投标文件的时限不符合招标投标法和本条例规定;   (三)接受未通过资格预审的单位或者个人参加投标;   (四)接受应当拒收的投标文件。   招标人有前款*项、第三项、第四项所列行为之一的,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。   第六十五条 招标代理机构在所代理的招标项目中投标、代理投标或者向该项目投标人提供咨询的,接受委托编制标底的中介机构参加受托编制标底项目的投标或者为该项目的投标人编制投标文件、提供咨询的,依照招标投标法第五十条的规定追究法律责任。   第六十六条 招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的,由有关行政监督部门责令改正,可以处5万元以下的罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。   第六十七条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的,中标无效;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依照招标投标法第五十三条的规定处罚。投标人未中标的,对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。   投标人有下列行为之一的,属于招标投标法第五十三条规定的情节严重行为,由有关行政监督部门取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格:   (一)以行贿谋取中标;   (二)3年内2次以上串通投标;   (三)串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失30万元以上;   (四)其他串通投标情节严重的行为。   投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的,或者串通投标、以行贿谋取中标情节特别严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。   法律、行政法规对串通投标报价行为的处罚另有规定的,从其规定。   第六十八条 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的,中标无效;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依照招标投标法第五十四条的规定处罚。依法必须进行招标的项目的投标人未中标的,对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。   投标人有下列行为之一的,属于招标投标法第五十四条规定的情节严重行为,由有关行政监督部门取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格:   (一)伪造、变造资格、资质证书或者其他许可证件骗取中标;   (二)3年内2次以上使用他人名义投标;   (三)弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济损失30万元以上;   (四)其他弄虚作假骗取中标情节严重的行为。   投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的,或者弄虚作假骗取中标情节特别严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。   第六十九条 出让或者出租资格、资质证书供他人投标的,依照法律、行政法规的规定给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。   第七十条 依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会,或者确定、更换评标委员会成员违反招标投标法和本条例规定的,由有关行政监督部门责令改正,可以处10万元以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审结论无效,依法重新进行评审。   国家工作人员以任何方式非法干涉选取评标委员会成员的,依照本条例第八十一条的规定追究法律责任。   第七十一条 评标委员会成员有下列行为之一的,由有关行政监督部门责令改正;情节严重的,禁止其在一定期限内参加依法必须进行招标的项目的评标;情节特别严重的,取消其担任评标委员会成员的资格:   (一)应当回避而不回避;   (二)擅离职守;   (三)不按照招标文件规定的评标标准和方法评标;   (四)私下接触投标人;   (五)向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求;   (六)对依法应当否决的投标不提出否决意见;   (七)暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明;   (八)其他不客观、不公正履行职务的行为。   第七十二条 评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的,没收收受的财物,处3000元以上5万元以下的罚款,取消担任评标委员会成员的资格,不得再参加依法必须进行招标的项目的评标;构成犯罪的,依法追究刑事责任。   第七十三条 依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10‰以下的罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:   (一)无正当理由不发出中标通知书;   (二)不按照规定确定中标人;   (三)中标通知书发出后无正当理由改变中标结果;   (四)无正当理由不与中标人订立合同;   (五)在订立合同时向中标人提出附加条件。   第七十四条 中标人无正当理由不与招标人订立合同,在签订合同时向招标人提出附加条件,或者不按照招标文件要求提交履约保证金的,取消其中标资格,投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10‰以下的罚款。   第七十五条 招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同,合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。   第七十六条 中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反招标投标法和本条例规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额5‰以上10‰以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。   第七十七条 投标人或者其他利害关系人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉,给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。   招标人不按照规定对异议作出答复,继续进行招标投标活动的,由有关行政监督部门责令改正,拒不改正或者不能改正并影响中标结果的,依照本条例第八十二条的规定处理。   第七十八条 取得招标职业资格的专业人员违反国家有关规定办理招标业务的,责令改正,给予警告;情节严重的,暂停一定期限内从事招标业务;情节特别严重的,取消招标职业资格。   第七十九条 国家建立招标投标信用制度。有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定。   第八十条项 目审批、核准部门不依法审批、核准项目招标范围、招标方式、招标组织形式的,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。   有关行政监督部门不依法履行职责,对违反招标投标法和本条例规定的行为不依法查处,或者不按照规定处理投诉、不依法公告对招标投标当事人违法行为的行政处理决定的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。   项目审批、核准部门和有关行政监督部门的工作人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任。   第八十一条 国家工作人员利用职务便利,以直接或者间接、明示或者暗示等任何方式非法干涉招标投标活动,有下列情形之一的,依法给予记过或者记大过处分;情节严重的,依法给予降级或者撤职处分;情节特别严重的,依法给予开除处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:   (一)要求对依法必须进行招标的项目不招标,或者要求对依法应当公开招标的项目不公开招标;   (二)要求评标委员会成员或者招标人以其指定的投标人作为中标候选人或者中标人,或者以其他方式非法干涉评标活动,影响中标结果;   (三)以其他方式非法干涉招标投标活动。   第八十二条 依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定,对中标结果造成实质性影响,且不能采取补救措施予以纠正的,招标、投标、中标无效,应当依法重新招标或者评标。   第七章 附  则   第八十三条 招标投标协会按照依法制定的章程开展活动,加强行业自律和服务。   第八十四条 政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的,从其规定。   第八十五条 本条例自2012年2月1日起施行。

阅读(1157) 评论(0) 2012-01-05 16:40